چهارم – حقوق بازرگاني (فراملي)

ايرادات وارد بر نظريه حاکميت حقوق بين الملل موجب شده است تا برخي پيشنهاد بينابيني را مطرح نمايند. و آن طرح يک نظام حقوقي واسط بين داخلي و بين المللي تحت عنوان «حقوق فراملي» است. حقوق فراملي نه حقوق بين الملل است و نه حقوق داخلي. بلکه مجموعه قواعد و عرفهاي بازرکاني است که در روابط تجاري بين المللي شکل گرفته و تجار به آن عمي کرده اند. اين قواعد ممکن است در نظامهاي حقوقي مختلف و يا در قوانين داخلي بسياري از کشورها موجود باشد. اما اعتبار اينها به نظام حقوقي يا قوانين داخلي بستگي ندارد، بلکه از اصول مشترک و عرف تجاري بين المللي اخذ مي کند.

ايراداتي که بر اين نظريه وارد است، کمتر از ايرادات وارد بر تئوريهاي ديگر نيست. اولاً، استناد به قانون فراملي بيش از آنکه واقعيت خارجي داشته باشد، بيشتر ساخته و پرداخته ذهن است. چنين قانون منسجمي خارج از ذهن واقعيت خارجي ندارد. اگر چه مي توان اصول مشترکي از ميان نظامهاي حقوقي مختلف کشف کرد؛ همچنين اگر چه عرفهاي زيادي در تجارت بين الملل شکل گرفته است. اما اين اصول مشترک و يا عرفهاي رايج، نظام حقوقي منسجمي را تشکيل نمي دهد که بتواند به عنوان قانون مبناي قراردادهاي بازرگاني بين المللي شناخته شود و قرارداد را از رجوع به قوانين ديگر بي نياز گرداند.

ثانياً، همان اشکالي که در نظريه قرارداد تابع خود و قرارداد تابع حقوق بين الملل وجود داشت اينجا نيز وجود دارد. و آن اين است که مسائل تابعيت، اهليت و نظم عمومي داخلي فقط با توسل به قوانين داخلي قابل حل است.

ثالثاً، نشستن به اميد قانون فراملي که حدود و ثغور آن تعريف نشده است، از يک سو طرفين قرارداد را با ابهامات زيادي مواجه مي سازد نمي توانند آينده و سرنوشبت قرارداد خود را پيش بيني کنند و از سوي ديگر، آزادي عمل وسيع براي داور ايجاد مي کند و از اين جهت اجراي عدالت سخت مشکل و با خطر مواجه مي شود. در اين حالت بيش از آنکه نظام حقوقي معيني بر قرارداد حاکم شود، نظر شخصي و سليقه ي فردي داور سرنوشت قرارداد را تعيين خواهد کرد.

پنجم – اصول حقوقي مشترک

نظامهاي حقوقي هر چقدر از هم فاصله داشته باشند، اما در بسياري از زمينه ها از اصول مشترکي برخوردارند. از اين رو گفته شده است که قراردادهاي توسعه اقتصادي مي تواند تابع اصول حقوقي مشرک بين المللي يا اصول مشترک نظامهاي حقوقي مرتبط با قرارداد باشد.

اصول کلي حقوق، غير از اصول حقوقي مشترک است. مراد از اصول کلي حقوق ، اصول يا قواعد مشترک و بنياديني است که از نظامهاي حقوقي متفاوت ريشه مي گيرد[1]. ولي اين اصول کلي لزوماً در نظام حقوقي داخلي کشورها ممکن است مشترک نباشد. به عنوان مثال، «مرکز ثقل قرارداد» يا «نزديکترين ارتباط» يکي از اصول کلي حقوقي است که در کشوري بر اساس محل «انعقاد قرارداد» و در کشور ديگر «محل اجراي قرارداد» مرکز ثقل شناخته شده است. اگر در قانون داخلي دو کشور مختلف قانون «محل انعقاد قرارداد» حاکم بر ماهيت قرارداد شناخته شده باشد مي گوييم قاعده قانون «محل انعقاد قرارداد» از اصول حقوق مشترک دو کشور است. ولي اگر در يک کشور قانون «محل انعقاد قرارداد» و در کشور ديگر قانون «محل اجراي قرارداد»  پذيرفته شده باشد، اگر چه اصل حقوقي مشترک در دو کشور اعمال نشده است، ولي هر دو کشور به نحوي بر اساس «مرکز ثقل قرارداد» يا «نزديکترين ارتباط» قانون مناسب را تعيين نموده اند.

در برخي از قراردادهاي توسعه اقتصادي فرمول اصول حقوقي مشترک پذيرفته شده است. از جمله در قرارداد کنسرسيوم 1333 (1954) اينگونه است. قرارداد کنسرسيوم قراردادي است که پس از کودتاي ۲۸ مرداد بين دولت ايران و کنسرسيومي از شرکت‌هاي نفتي بين‌المللي براي بهره‌برداري از منابع نفتي ايران بسته شد.

در اين قرارداد که به "قرارداد اميني-پيج" نيز معروف شده است برخلاف قانون ملي شدن نفت ايران باز هم اکتشاف و استخراج و فروش نفت به دست شرکت‌هاي خارجي سپرده شد و ايران به دريافت حق‌الامتياز (با نام مبهم "پرداخت اعلام شده") اکتفا کرد. اين قرارداد براساس اصل کلي پنجاه - پنجاه طرح شد. مذاکره کننده اصلي ايران در مسائل مربوط به اين قرارداد دکتر علي اميني وزير دارائي کابينه سپهبد زاهدي بود. بر اساس اين قرارداد شرکت نفت ايران و انگليس ۴۰٪، شرکت‌هاي آمريکائي نيز ۴۰٪، شرکت شل ۱۴٪ و شرکت نفت فرانسه ۶٪ در منافع کار سهيم بودند. با ملي شدن صنعت نفت اين احتمال وجود داشت كه ملت ايران بتواند مقداري از داشته هاي خدادادي خود را تحت اختيار خود بگيرد اما پس از كودتاي 28 مرداد و انعقاد قرارداد كنسرسيوم باز هم ملت اقتدار ضعيف خود را از دست داد و دوباره تاريخ به نقطه آغازين خود بازگشت اما اين بار تجربه يك حركت انقلابي را با خود داشت

به موجب ماده 46 قرارداد کنسرسيوم دو رشته از اصول را حاکم بر تفسير و تعبير و اجراي قرارداد دانسته بود. اول، اصول مشترک بين ايران و کشورهاي عضو کنسرسيوم. دوم،اصول مورد قبول کشورهاي متمدن و نيز اصولي که دادگاههاي بين المللي بر طبق آن عمل کرده اند.

اينکه در قرارداد کنسرسيوم ابتدا به اصول مشترک ايران و کشورهاي عضو کنسرسيوم و سپس در صورت نبودن چنين اصول مشترکي به اصول مشترک ملل متمدن ارجاع شده است به اين معنا نيست که ايران و ديگر کشورهاي عضو کنسرسيوم در زمره ملل متمدن نيستند[2]، بلکه اين مسئله به اين خاطر است که چه بسا اصول مشترک ملل متمدن شامل تمام اصول مشترک دو يا چند کشور خاص نباشد. غرض اين است که به لحاظ ارتباط نزديک قرارداد به قوانين کشورهاي مربوطه، در وهله اول اين قوانين بر قرارداد اعمال شود و مرحله بعد به اصول مشترک ملل متمدن مراجعه شود.

ايران کشوري است که داراي نظام حقوقي مستحکمي است. هر چند آنطور که در قضاياي ابوظبي داوران قانون اين کشور را ناکافي دانستند، در مورد ايران نظام حقوقي اين کشور با تمدن کهن نمي توان گفت، اما در مرحله اعمال اصول مشترک اين سئوال مطرح مي شود که اگر داور به اين نتيجه برسد که حقوق داخلي يکي از طرفين قرارداد آنقدر مترقي نيست و نمي تواند وجه مشترکي بين اصول حقوقي دو نظام حقوقي پيدا کند، مسئله چگونه قابل حل خواهد بود؟ و يا اگر برخي از مسائل ماهوي مثل نظم عمومي و اهليت، قواعد يکساني در دو سيستم حقوقي نباشد، داور اين مسائل را به استناد چه معيارهايي بايد حل کند؟  بنابراين ، نظريه استناد به اصول مشترک نيز خالي از اشکال نيست.

در کنار اصول حقوقي مشترک مي توان به اصول کلي حقوق نيز اشاره کرد. اصل حسن نيت، اصل وفاي به عهد، اصل جبران خسارت و امثال اينها از جمله اصول کلي حقوقي هستند که ريشه در تمام نظامهاي حقوقي دارند. يکي از اصول کلي حقوق در عرصه حقوق بين الملل خصوصي راجع به  قانون حاکم بر قراردادها، اصل کلي «مرکز ثقل» يا «بيشترين ارتباط» قرارداد با محل است که در ديوان داوري ايران – ايالات متحده آمريکا نيز مورد استناد قرار گرفته است. در دعواي شرکت اکونومي فرمز عليه ايران[3] و در دعواي شرکت هارنيشفگر عليه ايران[4]، ديوان داوري ايران – ايالات متحده آمريکا بر پايه همين اصل کلي حقوقي، قانون مناسب را تعيين و اعمال کرده است.

نتيجه گيري

در آغازين سالهاي ورود دولتها در قراردادهاي سرمايه گذاري با اتباع خارجي، تعيين قانون حاکم بر قرارداد مسئله ي غامضي محسوب نمي شد. فرض بر اين بود که سرمايه گذار خارجي با ورود به قلمرو کشور ديگر و سرمايه گذاري در خاک دولتي که داراي حاکميت مستقلي است، به قانون داخلي آن کشور تن داده است. در قراردادهاي اوليه معمولاً قانون داخلي کشور سرمايه پذير و واگذار کننده امتياز به عنوان قانون حاکم انتخاب مي شد. اصل هم همين بود. زيرا يکي از ويژگيهايي که براي قوانين هر کشوري قائل مي شوند جز در موارد استثنايي، ماهيت درون مرزي بودن اين قوانين است. درون مرزي بودن قانون به اين معنا است که اولاً، شخصي که از قلمرو کشور متبوع خود خارج مي شود اِعمال بسياري از قوانين (جز در مورد قوانين برون مرزي مثل تابعيت) نسبت به اين شخص متوقف مي شود. ثانياً، قانون کشوري که اين شخص به قلمرو آن وارد شده در مورد او اعمال مي گردد. از سوي ديگر، حاکميت دولتها مقتضي تن دادن به قانوني غير از قانون خود نبود.

اما اقدام دولتها در ملي کردن منابع و سرمايه هاي عمومي مثل نفت ، موجب بروز نگرانيهايي براي سرمايه گذاران خارجي شد. زيرا، کشورهاي سرمايه پذير مي توانستند با وضع قوانيني، بطور يکجانبه به قرارداد خلتمه داده و جبران خسارت سرمايه گذار را به حداقل برسانند. شرط ثبات که در خيلي از قراردادها پيش بيني مي شد نيز نمي توانست اين بخش از نگرانيها را بر طرف سازد. زيرا اين شرط در برابر حاکميت دولت و قاعده رجحان منافع عمومي بر منافع خصوصي تاب مقاومت نداشت. بنابراين، شرکتهاي سرمايه گذار در وهله اول توانستند در زمان انعقاد قرارداد از فرصت استفاده کنند و طرف دولتي را متقاعد سازنند تا در خود قرارداد شرطي را بگنجانند  که به موجب آن قانوني غير از قانون آن دولت بر قرارداد حکومت نمايد. طرف دولتي نيز به دليل نياز مبرم به سرمايه گذاري چاره اي جز پذيرش اين شرط نداشت. از اين رو در قراردادهاي بعدي معمولاً ماده اي براي تعيين قانون حاکم پيش بيني شد.

در اين قرارداد فرمولهايي مثل «اصول مشترک کشورهاي عضو قرارداد»، «اصول عمومي»، «حقوق بين الملل»،«اصول عمومي ملل متمدن» و«اصول بازرگاني بين المللي» به عنوان قانون حاکم بر قرارداد پيش بيني شد.

در گام بعدي، در مواردي که قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفين تعيين نشده بود، حقوقدانان و داوران بين المللي به ياري سرمايه گذاران شتافتند. به اين صورت که اگر در قرارداد قانون حاکم تعيين نشده بود، يا حتي در موردي که قانون داخلي طرف دولتي به عنوان قانون حاکم تعيين شده ولي به زعم داور ، قانون آن کشور ناکافي يا نامناسب تشخيص داده مي شد، مرجع داوري راساً قانون حاکم بر ماهيت اختلاف را تعيين و به آن استناد نموده است. حقوقداناني که جنبه بين المللي قراردادهاي توسعه اقتصادي را ترجيح مي دهند، در اينکه قانون داخلي طرف قرارداد حاکم بر قرارداد نباشد اتفاق نظر دارند. اما، اينکه با نفي قانون داخلي کشور طرف قرارداد، چه قانوني بايد بر ماهيت اختلاف حکومت کند ميان حقوقدانان و در رويه ي داوري و قضايي اتفاق نظر وجود ندارد.

برخي به سراغ حقوق بين الملل خصوصي رفته و از قواعد حل تعارض قوانين کمک گرفته اند. اما قوانين حل تعارض چه کشوري ؟ پاسخ اين است که معمولاً نه قواعد حل تعارض کشور خاص، بلکه اصول کلي حقوق بين الملل خصوصي در اين زمينه مثل اصل «نزديکترين ارتباط» و «مرکز ثقل قرارداد»مبناي تشخيص و تعيين قانون مناسب قرار گرفته است. در هر حال، اعمال قواعد حل تعارض دو نتيجه به همراه دارد: اولاً، اعمال قواعد حل تعارض موجب نفي حاکميت حقوق بين الملل و پذيرش حاکميت قانون داخلي مي شود. ثانياً، به دليل اينکه محل انعقاد و اجراي قراردادهاي توسعه اقتصادي معمولاً در کشورهاي سرمايه پذيراست، قانوني جز قانون اين کشور حاکم بر قرارداد شناخته نمي شود. اين نتيجه براي شرکتهاي سرمايه گذار رضايت بخش نبود. به همين دليل، عده اي به فکر يافتن فرمولهاي ديگري افتادند.

توصيف بين المللي قراردادهاي سرمايه گذاري  يکي از اين راهها است. در پرتو اين تئوري، قرارداد از حاکميت قوانين داخلي خارج شده و نظام حقوقي ديگري مي بايست بر قرارداد حاکم باشد. برخي، قرارداد را تابع نظم پيش بيني شده در خود قرارداد مي دانند. گروهي، حقوق بازرگاني و عرفهاي تجاري را مناسب تشخيص مي دهند. دسته اي ديگر حقوق بين الملل را پيشنهاد مي کنند.  و بالاخره ، عده اي از حقوقدانان و داوران بين المللي به اصول حقوقي مشترک يا اصول کلي حقوقي استناد مي کنند. اما هيچيک از اين راه حلها بدون اشکال نبوده وهر يک با ايرادات و اشکالاتي مواجه اند و به تنهايي براي حل و فصل تمام موضوعات کافي نيستند. زيرا در هر حال داور بين المللي در رسيدگي به اختلاف و صدور حکم ناگزير است در مورد برخي از امور مقدماتي قراردادها از قبيل اهليت، تابعيت، نظم عمومي و امثال اينها به قانون داخلي متوسل شود. از سوي ديگر، داور بين المللي نمي تواند بدون توجه به قانون پايه يا همان قانوني که اصل آزادي انتخاب قانون حاکم يا رجوع به داوري را تجويز کرده است ناديده بکيرد. در خاتمه اين بحث مي توان گفت مبنا قراردادن اراده طرفين در انتخاب قانون حاکم، نه تنها در بسياري از نظامهاي حقوقي اصلي پذيرفته شده محسوب مي گردد، بلکه با روح عدالت هم سازگاري بيشتري دارد. از طرف ديگر، در صورتي که طرفين قرارداد به حاکميت قانون معيني بر قرارداد توافق نکرده باشند، مراجعه به قواعد مشترک يا اصول کلي حقوق (اعم از اصول کلي حقوقي حقوق بين الملل خصوصي يا اصول کلي حقوقي بازرگاني و تجاري و عرفهاي شناخته شده) بهترين راه حل است. اما در هر حال داور بايد قانون پايه را مورد توجه قرار دهد.

 

 

منابع

قوانين داخلي کشورها:

قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران مصوب 1376 مجلس شوراي اسلامي

قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 مجلس شوراي اسلامي

‌قانون اعطاي امتياز نفت به شركت نفت انگليس و ايران محدود
‌مصوب 7 خرداد ماه 1312 شمسي

Switzerland: Private International Law Act, Ch. 12, art 187;

Portugal: 1986 Law on Voluntary Arbitration, 44 ICLQ 179, 186 (1995);

Netherlands: Code of Civil Procedure

France: New Code of Civil Procedure (1981)

آراي بين المللي

گزارشات ديوان داوري ايران – ايالات متحده آمريکا در مجلدات:

3 Iran – U.S.C.T.R.T   و  7 Iran – U.S.C.T.R.T

The Serbians loans, Permanent Court of Intentional Justice (1929), series A. No. 20

Anglo Iranian oil co. case ICJ reports 1952

Petroleum development Ltd. V. The sheikh of Abu Dhabi, ICLQ (1952)

اسناد بین المللی

Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States

Rome Convention on the law applicable to contractual obligations 1980

International Chamber of Commerce Arbitration Rules (ICC) 1998

United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL)

European Convention on International Commercial Arbitration Done at Geneva, on 21 April 1961

UN. No.A/CN/4/106 (1957)

 

کتب و مقالات

محبي، دکتر محسن، ديوان داوري دعاوي ايران – ايالات متحده آمريکا «ماهيت، ساختار، عملکرد» ترجمه محمد حبيبي، انتشارات فردافر، چاپ اول، 1383،

[1]  - محبی، دکتر محسن، دیوان داوری دعاوی ايران – ايالات متحده آمريکا «ماهيت، ساختار، عملکرد» ترجمه محمد حبيبی، انتشارات فردافر، چاپ اول، 1383، ص. 189

مقدمه

بسياري از دعاوي که از طريق داوري بين المللي حل و فصل مي‌شوند، ناشي از قراردادهايي است که در عرصه بين المللي منعقد شده‌اند. قراردادهاي بين المللي در معناي عام به اعتبار طرفين آن، به سه دسته تقسيم مي شود: نخست، قراردادهايي که بين اشخاص خصوصي داراي تابعيت کشورهاي مختلف منعقد مي شود. وصف بين المللي براي اين دسته از قراردادها که به قراردادهاي «تجاري» معروف است، از براي آن است که طرفين قرارداد از اتباع کشور واحدي نيستند[1]. دوم، قراردادهايي که بين دولتها با يکديگر منعقد مي شود و به «معاهدات» معروفند. همچنين، قراردادهايي که بين دولتها و سارمانهاي بين المللي منعقد مي شود، به اعتبار اينکه تابع نظام حقوق بين الملل عمومي است، در زمره اين دسته از قراردادها به شمار مي روند. سوم، قراردادهايي که بين دولتها و اشخاص خصوصي از اتباع ديگر کشورها منعقد مي شود که به قراردادهاي توسعه اقتصادي معروف است.

به همين ترتيب، داوري بين‌المللي نيز به اعتبار طرفين آن، به سه گروه تقسيم مي شود: اول، داوري بين‌المللي بين اشخاص خصوصي از اتباع دولت‌هاي مختلف، كه به داوري تجاري بين‌المللي معروف است؛[2] دوم، داوري بين‌المللي بين دولتها يا بين‌الدول (يا دولتها و سازمانهاي بين‌المللي)؛ سوم، داوري بين‌المللي بين دولتها و اشخاص خصوصي خارجي.

در حالي كه در داوريهاي داخلي، داور علي‌الاصول قوانين دولت متبوع طرفين اختلاف را مورد توجه قرار مي‌دهد[3]، در داوريهاي بين‌المللي و فراملي تعيين قانون حاكم يكي از مباحث مهم و بحث‌انگيز بشمار مي‌رود. براي تعيين قانون ماهوي حاكم بر اختلاف در هر يك از اقسام داوريهاي مذكور، از قواعد يکساني پيروي نمي‌شود. بررسي همه آن قواعد در اين مقاله مد نظر نيست؛آنچه به اختصار مي توان اشاره کرد اين است که: قراردادهاي بين اشخاص خصوصي که داراي تابعيت هاي متفاوتي هستند، تايع نظام حقوق بين الملل خصوصي (قواعد حل تعارض) و قراردادهاي نوع دوم (معاهدات و قراردادهاي منعقد شده بين دولتها و سازمانهاي بين المللي)، تابع حقوق بين الملل عمومي است. اما تعين قانون حاکم بر قراردادهاي بين دولتها و اشخاص خصوصي از اتباع کشورهاي ديگر، يکي از موضوعات بحث انگيز در حوره مطالعات حل و فصل اختلافات بين المللي است. آنچه در اين نوشتار مورد بحث قرار مي‌گيرد، تعيين قانون قابل اعمال بر ماهيت دعوا در داوريهاي نوع سوم است.

تفاوت اساسي داوري بين‌المللي نوع سوم (بين دولتها و اشخاص خصوصي) با دو قسم ديگر (تجاري و بين‌الدول) در اين است كه دو طرف اختلاف در داوريهاي مورد بحث از شرايط يكسان و مساوي برخوردار نيستند. زيرا يك طرف اختلاف، دولتي است داراي حاكميت و با اختيارات فوق‌العاده كه جز چارچوب حقوق بين‌الملل تابع هيچ نظام حقوقي ديگري نيست؛ ولي طرف ديگر شخصي است حقيقي يا حقوقي كه نه تنها از چنان موقعيت طرف مقابل خود برخوردار نيست، بلكه در هر حال تبعه‌ي دولتي معين است كه تابع نظام حقوقي دولت متبوع خود مي‌باشد. در حاليكه در دو نوع داوري ديگر اينطور نيست. طرفين اختلاف در داوريهاي بين‌المللي تجاري، هر يك از اتباع دولتي معين و تابع نظام حقوقي مشخصي هستند و در داوريهاي بين‌الدول نيز طرفين اختلاف هر دو در شرايط حقوقي برابر تابع يك نظام حقوقي (بين‌المللي) مي‌باشند.

دولتها در روابط خود با اشخاص خصوصي ميل دارند كه قوانين خودشان حاكم باشد، در حاليكه اشخاص خصوصي غالباً نگراني خود را از بي‌ثباتي و ناكافي بودن قوانين داخلي اين كشورها و احتمال نفوذ دولت ابراز داشته و خواهان اعمال قانوني غير از قانون طرف دولتي مي‌باشند. به لحاظ همين تفاوت مبنايي است كه قواعد و اصول تعيين حقوق قابل اعمال بر ماهيت اختلاف در داوريهاي بين‌المللي سه گانه متفاوت است.

مفهوم قانون ماهوي حاکم

اصطلاح «قانون ماهوي حاکم بر قرارداد» يا همان «قانون حاکم بر ماهيت اختلاف» در تمايز با قوانين شکلي حاکم بر قراردادها بکار مي رود[4]. در داوريهاي بين‌المللي علاوه بر مسئله تعيين قانون ماهوي حاكم بر اختلاف، موضوعات مهم ديگري مثل تعين قانون حاكم بر قرارداد داوري، شرايط داور يا داوران، قانون حاكم بر تشريفات داوري و آئين رسيدگي نيز از موضوعات مورد توجه مي‌باشد. در کنار اين موضوعات، موضوع ديگري که عليرغم اهميت آن کمتر مورد توجه قرار گرفته است، مسئله تعين «قانون مبنا» يا «نظام حقوقي پايه»[5] يا همان قانوني است که توافق طرفين در انتخاب قانون حاکم اثر الزامي خود را از آن مي گيرد[6]. مطالعه هر يك از اين موضوعات نياز به بحث جداگانه و مفصلي دارد. در اين مقاله، از ميان آنها فقط بحث حقوق حاكم بر ماهيت اختلاف يا قانون حاکم بر قرارداد منشاء دعوا كه داور بايد در حل و فصل دعوي اعمال كند، مورد بررسي قرار مي‌گيرد.منظور از قانون ماهوي حاکم در داوريهاي بين المللي عبارت است از: نظام حقوقي که بر پيدايش قرارداد، اعتبار قرارداد، تفسير قرارداد، آثار و الزامات قرارداد و بالاخره مسئوليت هاي ناشي از عدم اجراي قرارداد حاکم است.

مشکل تعيين قانون ماهوي حاکم

در حالي که علي الاصول قانون محل انعقاد قرارداد بر توافقنامه داوري و قانون محل داوري بر تشريفات و آئين دادرسي حکومت مي کند، ولي پاسخ به مسئله تعين قانون ماهوي به اين سادگي نيست. مشکل ترين بخش تعين قانون حاکم، مسئله قانون ماهوي قابل اعمال در داوريهاي بين المللي است. تشتت آراء و نظريات در اين باره بسيار مشهود است. با اين حال از نظر تئوري اين مطلب پذيرفته شده است که داور در وهله اول بايد به اراده طرفين قرارداد توجه کند و بعد در صورتي که طرفين قانون مورد نظر خود را تعيين نکرده باشند، در پرتو اصول و قواعد حقوقي قانون مناسب را برگزيند. بنابراين، قانون ماهوي حاکم بر قرارداد منشاء اختلاف يا توسط طرفين و يا توسط مرجع داوري تعيين مي شود.

 انتخاب قانون حاکم توسط طرفين

اصل آزادي انتخاب قانون حاکم در قراردادهاي تجاري، اصلي پذيرفته شده در بسياري از نظامهاي حقوقي است[7]. در حالي چنين اصلي در روابط حقوقي دولتها با اشخاص خصوصي منع نشده است ولي پذيرش قانون حاکم مبتني بر اراده متعاقدين، از سوي طرف دولتي به اين راحتي نبوده است. در ابتدا از جانب متعاقد دولتي تمايلي براي تعيين قانون حاکم وجود نداشت. زيرا از يک سو، «حاکميت دولت اقتضا دارد که تعهدات وي تابع سيستم حقوقي ديگري قرار نگيرد».[8] از سوي ديگر، همانطور که در گزارش شماره 2 کميسيون حقوق بين الملل[9] محدوديت هاي بديهي مي نمود و مفروض تلقي مي شد که طرف خصوصي با ورود به قراردادي که يک طرف آن دولت است، حاکميت قانون طرف دولتي را مي پذيرد.

از جمله در قراردادهاي امتياز، با وجود اينکه طرفين براي رجوع به داوري توافق داشتند، ولي در مورد قانون حاکم سکوت مي کردند.  در فصل هفدهم امتياز نامه دارسي[10] بدون اشاره به قانون حاکم چنين آمده است: «در صورتي که مابين طرفين متعاهدين منازعه و اختلافي در تاويل و ترجمه اين امتيازنامه و کذالک در باب حقوق و مسئوليت طرفين مشاجره اي اتفاق افتد، حل مشکل و مسئله در تهران به دو حکم رجوع خواهد شد، و آن دو حکم به توسط طرفين معيين خواهد شد، و نيز آن دو حکم قبل از مبادرت به مرافعه حَکَم ثالث را معيين خواهند کرد. حُکم آن دو حَکَم و يا در صورتي که حکمين مزبور متفق نشوند حُکم حَکَم ثالث قطعي خواهد بود.» قرارداد امتياز توتون و تنباکو (تالبوت)[11] مورخ 20 مارس 1890 ميلادي نيز از اين حيث وضعيت مشابهي داشت. در فصل چهاردهم اين امتيازنامه آمده بود: «در صورت وقوع اختلاف مابين دولت عليه ايران و صاحبان امتياز، آن اختلاف رجوع به حكميت مرضي الطرفين خواهد شد و در صورت عدم امكان رضايت طرفين حكم اختلاف را رجوع به حكميت قطعي حكمي به تعيين يكي از نمايندگان دولت آمريکا يا آلمان يا اطريش مقيم طهران خواهد شد» قرارداد امتياز رويتر[12] مورخ 1872 ميلادي در مورد واگذاري امتياز راه آهن نيز همين وضعيت را داشت[13].

مدت زماني طول کشيد تا اينکه جنگ و گريز ميان دولتها و حقوقداناني که از مواضع شرکتهاي نفتي و دارنده امتياز دفاع مي کردند به نفع شرکتهاي سرمايه گذار به ثمر نشست و دولتها را وادار کرد تا به حاکميت قانون ديگري غير از قانون خود تن دهند و با قبول اصل آزادي اراده طرفين در انتخاب قانون حاکم، ماهيت امتيازنامه ها را در رديف قراردادها قرار دهند[14]. در ايران بعد از الغاي قرارداد امتياز دارسي، در هفتم خرداد 1312 (برابر با  29 آوريل 1933) قرارداد اعطاي امتياز نفت به يک شرکت انگليسي منعقد شد. طرف خارجي با تجربه اي که از قرارداد قبلي به دست آورده بود، دولت ايران را مجبور کرد تا حاکميت حقوق بين الملل بر قرارداد را بپذيرد. در بند «ه» ماده «22»  قانون اعطاي امتياز نفت به شركت نفت انگليس و ايران محدود آمده است: «اصول محاکمات در درحکميت مطابق همان اصولي خواهد بود که در موقع حکميت در ديوان داوري دائمي بين المللي معمول و مجري است .... حکم حکميت مستند بر اصول قضايي مذکور در ماده 38 اساسنامه ديوان داوري دائمي بين المللي بوده و قابل تجديد نظر نخواهد بود.....» منظور از ديوان داوري دائمي بين المللي همان ديوان دائمي دادگستري بين المللي است که اکنون ديوان دادگستري بين المللي (ICJ)  جانشين آن شده است.

اصل آزادي اراده طرفين براي انتخاب قانون حاکم در بسياري از قوانين داخلي و اسناد بين المللي پذيرفته شده است. اما اين مقررات عمدتاً مربوط به قراردادهاي تجاري بين المللي است. از جمله اين مقررات مي توان به ماده 7 کنوانسيون اروپايي راجع به داوري تجاري بين المللي[15]؛ ماده 33 قواعد آنسيترال[16] و ماده 17 قواعد اتاق بازرگاني بين المللي[17] اشاره کرد. قوانين داخلي کشورها نيز اين اصل را تائيد مي کند. در بند 1 ماده 3 کنوانسيون روم در باره ي حقوق قابل اعمال در تعهدات قراردادي[18] که براي متحدالشکل کردن قواعد حل تعارض به تصويب رسيده، آمده است:(A contract shall be governed by the law chosen by the parties)

اما در قراردادهاي سرمايه گذاري بين دولتها و اشخاص خصوصي مي توان به كنوانسيون حل و فصل اختلافات مربوط به سرمايه گذاري بين دولتها و اتباع دولتهاي ديگر استناد کرد. در بند 1 ماده 42 اين کنوانسيون آمده است: «ديوان دعوي را بر طبق مقررات قانوني كه مورد تراضي طرفين قرار گرفته است، رسيدگي مي نمايد. در صورتيكه توافقي در اين مورد نباشد، برمبناي قانون كشور متعاهد طرف دعوي (شامل مقررات مربوط به تعارض قوانين آن كشور) و نيز آن دسته از مقررات حقوق بين الملل كه قابل اجرا باشد، تصميم خواهد گرفت»[19]

قانون پايه

آزادي طرفين در انتخاب قانون حاکم بايد در قوانين داخلي کشورهاي متبوع مورد شناسايي قرار گرفته باشد. به عبارت ديگر، توافق طرفين براي تعيين قانون حاکم بر قرارداد، وقتي از اعتبار برخوردار است که قانون کشور متبوع طرفين چنين اجازه اي را داده باشد.

بنابراين قانون حاکم بر قرارداد به توافق طرفين و توافق طرفين به قانوني بستگي دارد که از آن به عنوان نظام حقوقي                                                                                       (basic legal order)  ياد مي کنند[20]. به عنوان مثال در ماده 968 قانون مدني ايران آمده است: « تعهدات ناشي ازعقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگراين كه متعاقدين اتباع خارجه بوده و آن را صريحاً يا ضمناً تابع قانون ديگري قرار داده باشند». بند 1 ماده 27 قانون داوري تجاري بين المللي مصوب مورخ بيست و ششم شهريور ماه يكهزار و سيصد و هفتاد و شش مجلس شوراي اسلامي نيز براي طرفين آزادي اراده طرفين براي تعيين قانون ماهوي را تجويز کرده است.

بررسي قوانين جديد برخي كشورها و همچنين قواعد اسناد و سازمانهاي بين المللي مربوط، آشكار مي سازد كه آزادي و حاكميت اراده طرفين در بسياري از سيستم هاي حقوقي، يك قاعده غالب ميباشد. البته، هيچ سيستم حقوقي اين اصل را بدون قيد و شرط نپذيرفته است، و در كشورهاي مختلف محدوديت هاي مختلفي بر آن وارد شده است. در حقيقت، امروزه «حاكميت اراده» يك اصل اساسي است و به عنوان مبناي قواعد تعارض قوانين در تعهدات قراردادي، با مقداري محدوديت، مناسبترين قاعده در بين همه قواعد ديگر مي باشد كه هم نفع طرفين قراردادهاي بين المللي را در بر دارد و هم نمي تواند لطمه اي به منافع دولت هاي مربوطه وارد آورد.[21] بنابراين، آزادي و حاکميت اراده براي انتخاب قانون حاکم بر ماهيت اختلاف يک قاعده غالب مي باشد، ولي اين قاعده بي قيد و شرط نيست. بلکه آزادي اراده محدود به شرايط مقرر شده در نظام حقوقي پايه مي باشد.[22]

قانون پايه ممکن است با قانون حاکم بر ماهيت دعوا يکي باشد، يا جدا از آن. اما قانون پايه بيش از يکي نمي تواند باشد. از باب نمونه، در ماده 46 قرارداد معروف به کنسرسيوم دو رشته از اصول را حاکم بر تفسير و تعبير و اجراي قرارداد دانسته بود. اول، اصول مشترک بين ايران و کشورهاي عضو کنسرسيوم. دوم،اصول مورد قبول کشورهاي متمدن و نيز اصولي که دادگاههاي بين المللي بر طبق آن عمل کرده اند.

نکته بعدي در مورد قانون مبنا يا قانون پايه اين است که اگر چه طرفين قرارداد مي توانند قانون حاکم بر ماهيت اختلاف را برگزينند، ولي انتخاب قانون پايه در اختيار آنها نيست. به عبارت ديگر قانون ماهوي قابل انتخاب است ولي قانون پايه انتخابي نيست.

موضوع ديگري که آن را در قانون پايه بايد جستجو کرد، مسئله اختيار طرفين در مراجعه به داوري است. در اين مورد هم قاعده بر اين است که طرفين حق دارند حل اختلاف خود را به داوري ارجاع نمايند. اما اين اختيار بويژه در مورد طرف دولتي بي قيد و شرط نيست. در هر کشوري مقررات خاصي براي ارجاع اختلاف به داوري پيش بيني شده است[23]. اين محدوديت در اصل 139 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران اينگونه بيان شده است: «صلح دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي يا ارجاع آن به داوري در هر مورد موكول به تصويب هيات وزيران است و بايد به اطلاع مجلس برسد. در مواردي كه طرف دعوي خارجي باشد و در موارد مهم داخلي بايد به تصويب مجلس نيز برسد. موارد مهم را قانون تعيين مي كند». محدوديتهاي ارجاع اختلاف به داوري در معاملات و قراردادهاي واقع بين اتباع ايراني و خارجي، در ماده 456 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 مجلس شوراي اسلامي به شکل روشن تري بيان شده است. به موجب اين ماده «در مورد معاملات و قراردادهاي واقع بين اتباع ايراني و خارجي ، تا زماني كه اختلاف ايجاد نشده است طرف ايراني نمي تواند به نحوي از انحا ملتزم شود كه در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور يا داوران يا هياتي ارجاع نمايد كه آنان داراي همان تابعيتي باشند كه طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادي كه مخالف اين منع قانوني باشد در قسمتي كه مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهد بود»

همانطور که ملاحظه مي شود اين مقررات در زمره قواعد امري است و انتخاب آن در اختيار طرفين اختلاف نيست. بنابراين ، داور در برخور با اختلاف با دو قانون سر و کار دارد: يکي، قانوني که بر ماهيت قرارداد حکوميت دارد. ديگري، قانوني که اراده طرفين در رجوع به داوري و تعيين قانون حاکم اعتبار خود را از آن مي گيرد.

انتخاب صريح يا ضمني

در قراردادهاي بين المللي معمولاً فصل يا ماده اي به منظور تعيين قانون حاکم اختصاص داده مي شود. در حالي که در گذشته به خصوص در قراردادهاي امتياز، حاکميت قانون طرف دولتي مفروض بود، امروزه در غالب قراردادهاي بين المللي مسئله تعيين قانون قابل اعمال (Applicable Law) بخشي از قرارداد را تشکيل مي دهد.

انتخاب قانون حاکم بايد صريح و روشن باشد. اما اگر چنين تصريحي وجود نداشت آيا مي توان اراده ضمني طرفين را احراز کرد؟ پاسخ کنوانسيون روم به اين سئوال مثبت است. در ماده 3 کنوانسيون مذکور در اين مورد آمده است: « انتخاب بايد صريح يا با عبارات قرارداد يا اوضاع و احوال پرونده با اطمينان معقولي تعيين شده باشد»[24]. اين کنوانسيون ناظر بر قراردادهاي تجاري (بين اشخاص خصوصي) است. ولي اين پاسخ را در مورد قراردادهاي سرمايه گذاري نيز مي توان پذيرفت.

ضابطه تشخيص انتخاب ضمني قانون حاکم

سئوالي که در اينجا مطرح مي شود اين است که اگر قانون حاکم صريحاً تعيين نشده بود، داور چگونه و با چه معيارهايي اراده ضمني را کشف مي کند؟ در پاسخ گفته شده است براي تشخيص انتحاب ضمني قانون حاکم از دو ضابطه ذهني و عيني استفاده مي شود. در ضابطه ذهني داور به کمک قرائن و امارات و اوضاع و احوال پرونده (همانگونه که در ماده 3 کنوانسيون روم آمده است)، در جستجوي توافق اراده طرفين قرارداد است. اما در ضابطه عيني، عواملي مثل محل انعقاد قرارد، محل اجراي قرارداد يا عوامل مادي ديگري که نزديکترين ارتباط قرارداد با قانون معيني را نشان دهد، راهنماي داور در احراز قانون قانون حاکم شناخته مي شود[25].

البته، اگر چه ضابطه هاي عيني مذکور مي تواند داور را در تعيين قانون مناسب راهنمايي کند، ولي انتساب چنين انتخابي به اراده  طرفين قرارداد، چندان قابل توجيه نيست. زيرا در واقع به دليل عدم احراز اراده طرفين داور اجازه يافته است به تشخيص خود و به کمک همين ضابطه ها، مناسب ترين قانون را برگزيند. طرفين قرارداد شايد هيچ توجهي به قواعد قانون محل انعقاد يا اجراي قرارداد که از قواعد حقوق بين الملل خصوصي است، نداشته باشند و از چنين قواعدي که در علم حقوق مورد بحث قرار مي گيرد نداشته باشند.

نکته ديگري که بايد مورد توجه قرار گيرد اين است که هر چند اصل آزادي اراده طرفين قرارداد براي تعيين قانون حاکم، هم در قراردادهاي تجاري و هم در قراردادهاي توسعه اقتصادي اصلي پذيرفته شده است؛ اما متوصل شدن به ضابطه هاي عيني و ذهني براي کشف اراده با اين اشکال اساسي مواجه است که در قراردادهاي توسعه اقتصادي يک طرف آن دولت يا سازمان دولتي قراردارد که از حاکميت برخوردار است. حاکميت دولت اقتضا دارد که تعهدات وي تابع هيچ نظام حقوقي ديگري جز قانون خود نباشد[26]. در واقع بايد اين اصل را پذيرفت که در صورت سکوت طرفين، قانون طرف دولتي بر قرارداد حاکم باشد. زيرا همانطور که در گزارش کميسيون حقوق بين الملل سازمان ملل متحد آمده است، شخصي که با يک دولت خارجي وارد معامله مي شود، به حاکميت قانون کشور طرف قرارداد تسليم مي شود.

گزينش منفي

محل انعقاد و اجراي قراردادهاي توسعه اقتصادي عمدتاً در قلمرو کشور طرف قرارداد واقع مي شود. از اين رو اعمال ضابطه هاي عيني براي تعيين قانون حاکم به نفع سرمايه گذاران تمام نمي شود. از اين رو برخي از حقوقدانان که به دنبال را ه گريزي براي خروج از حاکميت قانون کشور طرف قرارداد هستند، به گزينش منفي متوسل شده اند. در پاراگراف پيشين گفتيم که در صورت سکوت طرفين در انتخاب قانون حاکم اصل بر اين است که قانون طرف دولتي بر قرارداد حاکم باشد. منظور از گزينش منفي اين است که داور به استناد قرائن و امارات موجود در قرارداد به اين نتيجه مي رسد که طرفين قصد کنار گذاشتن اين اصل و خروج از حاکميت قانون کشور طرف دولتي داشته اند. برخي معتقدند به صرف اشتمال قرارداد به شرط داوري قرينه بر حاکميت قانوني غير از قانون کشور طرف قرارداد مي باشد که چنين برداشتي مورد انتقاد شديد حقوقدانان ديگر قرار گرفته است[27].

در دعواي ابوظبي[28]، آقاي لرد آسکويت بيشاپستون[29] التزام طرفين به حسن نيت و تفسير معقول از قرارداد را قرينه بر خروج از حاکميت قانون خاص شيخ ابوظبي مي داند. برخي وجود شرط ثبات را به منزله نفي حاکميت قانون کشور سرمايه پذير دانسته اند. در دعواي سافير[30]، آقاي پير کاون[31] (تبعه سوئيس) که يکي از عجيب ترين آرا در دعاوي نفتي را صادر کرد، با ارائه تحليلهاي خاص و ذهني خود و استناد به قرائني، حاکميت قانون ايران را نفي نمود. اين قاضي اروپايي ، با وجود اينکه طرفين تصريحاً قانون ايران را پذيرفته بودند، طبيعت قراردادهاي سرمايه گذاري را ناسازگار با قانون ملي کشور طرف قرارداد دانسته و اشتمال قرارداد بر شرط داوري و التزام به حسن نيت در اجراي قرارداد را قرينه بر نفي حاکميت قانون ايران دانسته است[32].

در واقع، آقاي کاون برداشت ذهني خود را به نام اراده طرفين در غالب تئوري ساختگي «گزينش منفي» جايگزين اراده آنها کرده است. در قراردادهاي توسعه اقتصادي غالب حقوقدانان معتقدند که قصد طرفين حاکميت قانون ملي طرف دولتي است. در گزارش کميسيون حقوق بين الملل سازمان ملل متحد آمده است:

"Learned opinions and practice are agreed that contracts made between the government of state and an alien are governed so far as their conclusion and performance are concerned by municipal law of that state and not by international law for a private person who enters into a contract with a foreign government ipso facto agrees to be governed by the local law with respect to all the legal consequences which may follow that contract"[1]

پروفسور شوارتزنبرگر در اين باره مي گويد: « يک امر مسلم است: در صورت فقدان دليل قاطع مخالف، اصل بر اين است که معمولاً قصد طرفين در قراردادهاي دولتي مبتني بر حاکميت قانون داخلي است و نه حقوق بين الملل»[33] برداشت حقوقداناني مثل کاون اگر نگوئيم جانبدارانه و صرفاً براي حمايت از سرمايه گذاران خارجي در قراردادهاي دولتي است، کاملاً ذهني و دور از واقعيتهاي حقوقي و قراردادي است. اصل حسن نيت در تفسير و اجراي قرارداد از اصول اوليه و بنيادين هر قراردادي است. چطور و با کدام منطق حقوقي مي توان بيان اين اصل در قرارداد يا صرف توافق براي ارجاع به داوري را قرينه بر خروج از حاکميت قانون خاصي تلقي کرد؟ بنابراين، دستاويز قراردادن نظريه «گزينش منفي» چيزي جز يافتن راه حلي براي فرار از قانون ملي طرف دولتي نيست.

انتخاب قانون حاکم توسط داور

تا اينجا مسائل مربوط به انتخاب قانون حاکم توسط طرفين قرارداد مورد بررسي قرار گرفت. اکنون اين سئوال را مطرح مي کنيم که اگر اراده طرفين در انتخاب قانون حاکم احراز نشد، داور با استناد به چه  قانوني اختلاف ناشي از قراردادهاي سرمايه گذاري را حل و فصل مي کند؟ مانند هر مسئله علمي ديگر، پاسخ حقوقدانان چه در نوشته هاي حقوقي و چه در آراي صادره يکسان نيست. در اينجا به بررسي نظريات ارائه شده در اين مورد مي پردازيم.

نظريات راجع به تعيين قانون حاکم

اول -  قانون داخلي (قواعد حل تعارض)

«هر قراردادی که دولتها به حيث اينکه تابع حقوق بين الملل هستند، آن را منعقد نکرده باشند ناگزير در نابعيت قانون کشور معينی خواهد بود. تشخيص اين قانون موضوع رشته خاصی از علم حقوق است که حقوق بين الملل خصوصی يا دکترين تعارض قوانين ناميده ميشود.»

بسياري از حقوقدانان ، قراردادهاي توسعه اقتصادي را در زمره قراردادهاي خصوصي دانسته و حقوق داخلي را حاکم بر آن مي دانند. اين استدلال با ماهيت اين قراردادها نيز سازگاري دارد. هر چند يک طرف قرارداد دولت يا سازمانهاي دولتي است، ولي صرف حضور طرف دولتي در عرصه اقتصادي موجب بين المللي شدن قرارداد نمي شود. راي ديوان دائمي بين المللي دادگستري در قضيه وام صربستان مويد اين مطلب است. ديوان مزبور در راي سال 1929 چنين استدلال کرد[34]:

 

خلاصه اصلي که ديوان بيان مي دارد اين است که اگر دولتها در شان غير دولتي و به عنوان تابع حقوق داخلي قراردادي با تبعه بيگانه منعقد نمايند، قرارداد موصوف از تابعيت حقوق بين الملل خارج است و تابع حقوق داخلي است. اما از ميان قوانين داخلي کشورهاي مختلف قانون کدام کشور بايستي برگزيده شود، حل مسئله از طريق رجوع به قواعد حل تعارض قوانين يا همان حقوق بين الملل خصوصي صورت مي گيرد.

قاضي لرد اسکويت Lord Asquit در قضيه ي ابوظبي (1952) به قواعد حل تعارض قوانين اشاره مي کند و مي نويسد:

قراردادی است که در سرزمين ابوظبي انعقاد يافته و هم در آنجا بايد به موقع اجرا گذارده شود و ظاهراً بايد قانون ابوظبی بر آن حکومت کند.

از قواعد حل تعارض قوانين آن است که قراردادهاي خصوصي در صورتي که طرفين بر حاکميت قانون خاصي توافق نکرده باشند، تابع قانون محل انعقاد قرارداد يا محل اجراي آن است. البته قاضي لرد اسکويت در نتيجه گيري نهايتاً به  قانون ابوظبي استناد نکرد. زيرا معتقد بود که قانون ابوظبي در مورد قراردادهاي نفتي فاقد قواعد قابل قبولي است. ايشان در اين مورد در راي مذکور مي نويسد[35]:

... ليکن چنين قانونی در ابوظبی وجود خارجی ندارد... خيالبافی خواهد بود که گفته شود در اين منطقه بسيار بدوی اصول حقوقی مسلمی وجود دارد که در مورد اسناد بازرگانی امروزی قابل اعمال باشد.

در دعوي  قطر (1953) نيز داور از همان طرز فکر لرد اسکويث تبعيت نمود و به عذر آنکه قانون اسلام به صورتي که در قطر اجرا مي شود فاقد اصول و موازيني است که بتواند بر قرارداد امتياز نفت حکومت نمايد امتياز نامه را از قانون قطر خارج دانست. با اين استدلال، در دعواي ابوظبي داور تصميم گرفت بر مبناي حقوق طبيعي و در دعواي قطر داور تصميم گرفت بر مبناي اصول عدالت و انصاف و وجدان پاک رسيدگي کند.

در بند 1 ماده 33 آنسيترال[36] آمده است: «ديوان داوري قانوني را اعمال خواهد کرد که طرفين آن را براي حاکميت بر ماهيت اختلاف برگزيده اند. در صورت فقدان چنين انتخابي از جانب طرفين، ديوان داوري قانوني که به موجب قواعد حل تعارض تعيين مي شود، اعمال خواهد کرد.»

در صورتي كه انتخاب ضمني قانون قابل تشخيص نباشد، قواعد داوري ممكن است به داور اجازه دهد تا مستقيماً قانون مناسب را تعيين نمايد. اما توجه داشته باشيد بند 1 ماده 33  آنسيترال صريحاً  چنين چيزي نمي‌گويد. اما در ماده 17 قواعدد 1998 اتاق بازرگاني بين‌المللي (ICC) اين اجازه را داده است. به موجب اين ماده ديوان داوري «قانون مناسب» را اعمال خواهد کرد[37]. اما در بند 1 ماده 7 کنوانسيون اروپايي راجع به داوري تجاري بين المللي قانون مناسب در پرتو غواعد حل تعارض مجاز شمرده شده است[38].

عدم اعمال قواعد حل تعارض ممکن است با اين اشکال مواجه شود که راي داوري توسط دادگاه داخلي نقض شود. زيرا به موجب حقوق بين الملل خصوصي، اجراي راي داوري در بسياري از کشورها مشروط به رعايت قواعد حل تعارض آن کشور مي باشد. البته در برخي از کشورها به مرجع داوري اجازه داده شده است داور بدون لزوم مراجعه به قواعد حل تعارض، مستقيماً به «قانون مناسب» استناد نمايد[39].

دوم – قرارداد تابع خود

عده اي نظريه قرارداد بي قانون را مطرح نموده و معتقدند که قرارداد تابع مفاد خودش است. به اعتقاد اين دسته از حقوقدانان، در قراردادهاي سرمايه گذاري بايد انديشه حاکميت قانون ملي يا حقوق بين الملل را از سر بيرون کرد. زيرا اين قراردادها نه صرفاً داخلي اند و نه کاملاً لين المللي. وردروس و بورکن از جمله کساني هستند که با تکيه بر رايي که در قضيه ابوظبي صادر شد نظريه قرارداد بي قانون را مطرح کرده اند. قبلاً گفتيم که داور قضيه ابوظبي به دليل اينکه قانون داخلي اين کشور را براي حاکميت در قراردادهاي نفتي مترقي و مناسب نمي دانست، به حقوق طبيعي متوسل شد. حقوق طبيعي اگر چه ممکن است بر ماهيت اختلاف حکومت کند، ولي مفاد قرارداد في نفسه حقوق طبيعي نيست. در هر حال طرفداران نظريه «قرارداد تابع خود» معتقدند که  قرارداد به قانون طرفين تبديل مي شود و نيازي نيست براي حل اختلاف به منبع ديگري رجوع شود. به اين ترتيب، قرارداد تابع قانون خودش است و استفاده از قوانين ملي يا بين الملل جنبه فرعي دارد.

نطريه قرارداد بي قانون با ايرادات اساسي مواجه است که در اينجا به برخي از اين ايرادات اشاره مي شود.

1.         اولين ايراد اين است که هر قراردادي هر چه باشد، قدرت اجرايي خود را از قانون مي گيرد. پروفسور سوزر هال[40] در اين باره مي نويسد: «بديهي است که هيچ قراردادي نمي تواند در خلآء ، يعني بي آنکه بر سيستم حقوقي معيني مبتني باشد، بوجود بيايد. عقد قرارداد بالضروره به قانون موضوعه معيني مرتبط مي گردد که به موجب آن آثار قانوني بر تراضي و توافق اراده طرفين بار مي شود.اين امر در اختيار مطلق طرفين نيست. در خارج از يک سيستم حقوقي ، قرارداد وجود پيدا نمي کند. اراده طرفين وقتي مي تواند به ايجاد رابطه قراردادي منتهي شود که سيستم حقوقي حاکم، چنان اثري را به رسميت شناخته باشد».

2.         مشکل ديگر اين است که قرارداد هر چه جامع و کامل باشد نميتواند همه جزئيات از قبيل اشتباه ، تدليس ، غير ممکن شدن اجراي قرارداد و غيره را پيش بيني کند.

3.         ايراد ديگري که مطرح مي شود اين است که آزادي در انتخاب قانون مطلق و بي قيد و حصر نيست. بنابراين، همانطور طرفين در انتخاب قانون حاکم از محدوديتهايي برخوردارند، در تعيين شرايط و آثار قرارداد نيز از محدوديتهايي برخوردارند که اين محدوديتها در نظامهاي حقوقي تعيين مي شود.

4.         برخي موضوعات مثل اهليت و نظم عمومي با اداره اشخاص قابل تعيين نيست. براي تشخيص اهليت طرفين و تعريف نظم عمومي نمي توان به اراده رجوع کرد. اينگونه موضوعات، اساساً با توافق دو يا چند اراده قابل تعيين نيستند. بنابراين چاره اي جز اتکا به قانون معييني که بر قرارداد حکومت نمايد باقي نمي ماند.

سوم – حقوق بين الملل

اينکه قرارداد تابع هيچ قانوني نباشد، مورد انتقاد بسياري از حقوقدانان قرار گرفته است  و طرفداران چنداني ندارد. برخي از حقوقدانان که در حمايت از سرمايه گذاران غربي به دنبال رفع حاکميت قانون داخلي هستند، در عين حالي که بر لزوم تابعيت هر قراردادي از سيستم حقوقي معيني تاکيد مي ورزند، قراردادهاي  توسعه اقتصادي را از حاکميت قانون داخلي خارج دانسته و آن را تابع حقوق بين الملل مي دانند. اينان در توجيه عقيده خود نظريه بين المللي شدن قراردادهاي توسعه اقتصادي را مطرح مي کنند.

حقوق بين الملل تنظيم کننده روابط دولتها و سازمانهاي بين المللي است. اما طرفداران اعمال حقوق بين الملل مي گويند مرکز ثقل قراردادهاي اقتصادي که يک طرف آن دولت است، روابط بين الملي است. دولتي که وارد قرارداد امتياز و سرمايه گذاري مي شود، قرارداد خود را تا سطح معاهده (Treaty) ارتقاء مي دهد و خواهان اجراي قواعد حقوق بين الملل است. مي گويند طبيعت قرارداد مقتضي بين المللي شدن آن است. بسط و گسترش اصول اقتصادي حقوق بين الملل از قبيل حاکميت دولتها بر منابع طبيعي خود و حق دولتها در ملي کردن اموال و بنگاههاي اقتصادي در چارچوب حقوق بين الملل و قطعنامه هايي که تا کنون از طرف مجمع عمومي سازمان مل متحد در اين زمينه صادر شده است، در توجيه اين نظريه مورد استفاده قرار گرفته است.

در قضيه نفت ايران و انگليس، دولت انگليس معتقد بود که چون قرارداد ايران با شرکت نفت انگليس پس از مداخله جامعه ملل و پيرو مذاکرات دو دولت منعقد شده است، ماهيتاً يک قرارداد بين دو دولت محسوب مي شود و از اين رو دولت انگليس حق دارد، راساً و بدون نياز به مطرح شدن مقوله حمايت ديپلماتيک، بر عليه دولت ايران در ديوان بين المللي دادگستري اقامه دعوا نمايد. اما ديوان معتقد بود که قراداد مزبور ، قرارداد بين دو دولت نيست و معاهده محسوب نمي شود. سرانجام دولت انگليس مجبور بود که در قالب حمايت سياسي موضوع را پيگيري نمايد.

تئوري تبعيت قراردادهاي توسعه اقتصادي از حقوق بين الملل نيز با ايراداتي مواجه است:

اولاً، اگر حل اختلاف در قراردادي به داوري داخلي ارجاع شده باشد، کسي طرفدار اين نظريه نيست که داور داخلي حقوق بين الملل را اجرا نمايد. اگر طبيعت قرارداد مقتضي بين المللي شدن است چرا در داوريها و دادگاههاي داخلي به آن عمل نمي شود. بنابراين در خود کشورهاي غربي نيز پاي بندي کامل به اين نظريه وجود ندارد.

ثانياً، قراردادهاي اقتصادي که يک طرف آن دولت است، ماهيتاً در زمره قراردادهاي خصوصي است و حقوق بين الملل  فاقد قواعد ناظر بر قراردادهاي خصوصي است. نظام حقوق بين الملل از چنان قواعدي که روابط اقتصادي خصوصي را تنظيم کند برخوردار نيست.

ثالثاً، همانطور که در بحث قراردادهاي بدون قانون گفتيم، تعيين تکليف بسياري از موضوعات فقط از عهده نظام حقوقي معيني برمي آيد که در اينجا مي گوييم بخشي از اين موضوعات مثل اهليت ظرفين و محدوديتهاي طرفين در انتخاب قانون حاکم و رجوع به داوري فقط در قوانين داخلي کشورها تعيين مي شود. بعلاوه برخي مفاهيم حقوقي مثل تابعيت فقط در اختيار نظام حقوقي داخلي هر کشوري است.

 

 

---

[1]- اين قراردادها ممکن است به اعتبار متفاوت بودن محل انعغاد بااجراي قرارداد از سرزمين کشوري که طرفين تابعيت آن را دارند نيز از نظر تعارض قوانين، بين المللي خوانده شود.

سؤال: اگر در پرونده کيفري راجع به جرم فروش مال غير، حکم به رد مال مثلا رد آپارتمان مورد معامله به نفع شاکي صادر شود، آيا شخص ثالث مي تواند طبق قانون آئين دادرسي مدني به اين حکم اعتراض نمايد؟ 

پاسخ: ضرر و زيان شاکي خصوصي ولو اينکه بدون تقديم دادخواست و ضمن رأي کيفري تحت عنوان رد مال مورد حکم قرار گرفته باشد، مطابق تبصره 2 ماده 2 قانون آئين دادرسي کيفري ماهيتاً ادعاي خصوصي محسوب و جنبه‌ي مدني دارد و حکم صادره در اين قسمت (رد مال) به استناد ماده 11 همان قانون تابع نظامات حقوقي و تشريفات آئين دادرسي مدني است و نيز به تجويز ماده 18 اصلاحي قانون اصلاح قانون تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب، اعتراض ثالث طريق معمول براي رسيدگي مجدد و نیز مشمول اطلاق مواد 417 و 418 قانون آئين دادرسي مدني میباشد. نهايتاً بر فرض اینکه مقررات مزبور کافی برای توجیه این پاسخ نباشد به استناد اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آئين دادرسي مدني، سکوت و ابهام قانون مانع رسيدگي و احقاق حق شخص ثالث نيست.

به نام خدا

بررسي

رأي ديوان بين‌المللي دادگستري در قضيه

اجراي کنوانسيون جلوگيري و مجازات نسل کشي

در دعواي بوسني و هرز‌گويين عليه صربستان و مونته‌نگرو[1]

مقدمه

ديوان بين‌المللی دادگستری پس از چهارده سال، در تاريخ 26 فوريه 2007 رأي ماهوی خود را در قضيه اجرای کنوانسيون جلوگيری و مجازات نسل کشی (کنوانسيون نسل کشی) در دعوای بوسنی و هرز‌گويين عليه صربستان و مونته‌نگرو، صادر کرد. اين رأي از جهات مختلف از جمله پرداختن به موضوعاتی نظير «اعتبار امر مختومه»، «اعاده دادرسی»، «صلاحيت شخصی ديوان» «مسئله تعين هويت خوانده و جانشينی کشورها در قضيه مطرح نزد ديوان»، «مسئوليت بين‌المللی دولتها ناشی از عدم اجرای کنوانسيون نسل کشی»، «معيارهای مسئوليت»، «تکليف طرفين در اثبات دعوا»، «معيار و روشهای اثبات ادعا»و «ضابطه‌ی جبران خسارت ناشی از مسئوليت بين‌المللی» و همچنين «بررسی عناصر جرم نسل کشی» و «استناد کردن به يافته‌های ديوانهای بين‌المللی کيفری» و «تعامل يا تقابل احتمالی تصميمات ديوان با تصميمات ديوانهای ديگر در موضوع واحد» برای دانش‌پژوهان و محققان حقوق بين‌الملل هم از نظر تئوری و هم از جهت عملی از جايگاه رفيعی برخوردار است.

نقد و بررسی همه ابعاد اين رأي در يک مقاله امکان‌پذير نيست. لکن بررسی بخشهايی از اين رأي باب مطالعه و تحقيق در موضوعات متنوعی را برای محقق خواهد گشود. از اين رو، در مقاله حاضر سعي مي‌شود پس از بيان سابقه موضوع، برخی از مسائل حقوقی  مطرح شده در رأي ديوان شامل «تعين هويت خوانده و جانشينی کشورها در قضيه مطرح نزد ديوان»، «درخواست اعاده دادرسی نسبت به رأي صلاحيتی ديوان»، «قانون قابل اعمال در قضيه مورد اختلاف»، «قلمرو و ماهيت مسئوليت دولتها نسبت به کنوانسيون نسل کشی» و مسئله «جبران خسارت» مورد بررسی قرار گيرد.

پيشينه‌ی موضوع

به دنبال فروپاشی اتحاد جماهير شوروی در 1991موجی از تحولات ساختاری و جنبش‌های استقلال‌طلبی در کشورهای عضو بلوک شرق بويژه در منطقه بالکان بوجود آمد. در پی اين تحولات سياسی، جمهوری سوسياليستی فدرال يوگسلاوی ( يوگسلاوی سابق) که از کشورهای عضو موسس سازمان ملل متحد به شمار مي‌رفت و از شش ايالت بوسنی و هرزگويين، کرواسی، مقدونيه، مونته‌نگرو، صربستان و اسلوونی تشکيل شده بود، دستخوش دگرگونی شد و به صحنه جنگهای خونين قومی، قبيله‌ای و مذهبی تبديل گرديد. در سال 1991 به دنبال اعلام استقلال اسلوني و كرواسي از يوگسلاوي و آغاز جنگ، معلوم بود كه بوسني و هرزه‌گوين هم اعلام استقلال خواهد كرد. با گذشت زمان و هنگاميكه معلوم شد امكان حفظ بوسني و هرزه‌گوين در فدراسيون يوگسلاوي وجود ندارد، مقامات بوسنيايي صرب، توسط تشکيلاتي با نام «حزب دمكراتيك صرب» خواهان ايجاد سرزمين مستقل صرب در بوسني و هرزه‌گوين شدند.

اما از نظر رهبران صرب، مشكل اصلي براي تشكيل و كنترل سرزمين صرب، جمعيت زياد مسلمان و كروآت (مجموعاً 5/49 درصد در مقابل 3/42 درصد) بود، كه در منطقه مورد نظر زندگي مي‌كردند. از اين رو براي ايجاد سرزمين صرب بخشي از برنامه مهم اين بود كه جمعيت مسلمان و كروآت براي هميشه به جاي ديگري منتقل يا تقريباً تمام مسلمانان و كروآت‌ها پاكسازي نژادي شوند. اما خونريزی و نسل کشی مانع فروپاشی يوگسلاوی نشد. به اين ترتيب، جمهوری بوسنی و هرزگويين در مارس 1991 استقلال خود را از يوگسلاوی سابق اعلام کرد و در تاريخ 22 می 1992 به موجب قطعنامه شماره 237/46 به عضويت سازمان ملل متحد پذيرفته شد.

اقدام صربها در قتل عام و نسل کشی مسلمانان و کروآتها، مقامات کشور تازه استقلال يافته بوسنی و هرزگويين را برآن داشت تا در ديوان بين‌الملی دادگستری بر عليه يوگسلاوی (صربستان و مونته نگرو) دادخواهی نمايند. دادخواست جمهوری بوسنی و هرزگويين در تاريخ 20 مارس 1993 در دفتر ديوان به ثبت رسيد.

خواسته جمهوری بوسنی و هرزگويين

بطور خلاصه، دولت بوسنی و هرزگويين در اين دادخواست از ديوان خواسته بود تا حکمی صادر نمايد مبنی بر اينکه دولت يوگسلاوی کنوانسيون جکوگيری و مجازات جرم نسل کشی مورخ 9 دسامبر 1948 مجمع عمومی سازمان ملل متحد، کنوانسيونهای چهارگانه 1948 ژنو و پروتکل اول 1977 الحاقی به کنوانسيونهای مذکور، عرفهای بين‌المللی در مورد جنگ، مقررات کنوانسيون 1907 لاهه در مورد جنگ زمينی، اصول بنيادين راجع به حقوق بين‌الملل بشردوستانه، اعلاميه جهانی حقوق بشر، تعهدات بين‌المللی ناشی از اصول کلی و عرفهای بين‌المللی و تعهدات ناشی از مقررات منشور ملل متحد، تعهدات بين‌الملل را نقض کرده و دارای مسئوليت بين‌المللی است. جمهوری بوسنی و هرزگويين همچنين از ديوان خواسته بود دولت يوگسلاوی را به خاطر نقض تعهدات بين‌المللی به پرداخت غرامت ناشی از زيانهای وارده به اشخاص، اموال و همچنين به اقتصاد و محيط زيست  بوسنی و هرزگويين، محکوم نمايد. بعلاوه با توجه به اهميت و فوريت اقدامات لازم برای جلوگيری از استمرار نسل کشی از ديوان درخواست شد تا بي‌درنگ قرار تأمينی لازم در اين مورد صادر نمايد.

مبنای صلاحيت ديوان

خواهان در اين پرونده به ماده 9 کنوانسيون جکوگيری و مجازات جرم نسل کشی، نامه مشترک رؤسای وقت جمهوريهای صربستان و مونته‌نگرو مورخ 8 ژوئن 1992به کميسيون داوری کنفرانس صلح يوگسلاوی، معاهده 1919 سن ژرمن منعقده بين متفقين و متحدين و پادشاهی صربستان، کروآسی و اسلوونی در حمايت از کودکان و همچنين به قواعد عرفی و قراردادی حقوق جنگ و حقوق بين‌الملل بشر دوستانه به عنوان مبنای صلاحيت ديوان استناد مي‌کرد.

اما ديوان به موجب رأي مورخ 11 ژوئيه 1996، ضمن رد ايرادات مقدماتی خوانده، صلاحيت خود را  فقط بر مبنای ماده 9 کنوانسيون جکوگيری و مجازات جرم نسل کشی احراز کرد و ساير مبانی مورد ادعای بوسنی و هرزگويين را نپذيرفت[2]. در ماده 9 کنوانسيون مزبور آمده است: «اختلافات بين طرفهای متعاهد در مورد تفسير، اعمال و اجرای اين کنوانسيون از جمله موارد مربوط به مسئوليت دولت در قبال نسل کشی يا برای اعمال ديگری که در ماده 3 نام برده شده، به درخواست هر يک از طرفين به ديوان بين‌المللی دادگستری ارجاع خواهد شد.»[3]

اکنون پس از بيان پيشينه و موضوع دعوا، برخی مسائل مطرح شده در رأي ديوان را به اختصار مورد بررسی قرار خواهيم داد.

1. تعيين هويت خوانده دعوا و مسئله جانشينی در قضيه مطرح نزد ديوان

مونته‌نگرو آخرين جمهوری از ايالتهای يوگسلاوی سابق بود که با تصويب شورای ملی اين کشور در تاريخ سوم ژوئن 2006 استقلال خود را اعلام کرد. بعد از ختم رسيدگي شفاهي در دادگاه، رئيس جمهور صربستان در سوم ژوئن 2006 طي نامه‌اي خطاب به دبير كل سازمان ملل متحد به استناد ماده 60 منشور اساسي صربستان و مونته‌نگرو اعلام نمود كه بدنبال اعلام استقلال مونته‌نگرو كه در همان روز به تصويب رسيده بود، عضويت كشور  صربستان و مونته‌نگرو در سازمان ملل و ساير ارگانها و سازمانهاي نظام ملل متحد توسط  «جمهوري صربستان» استمرار خواهد يافت. به موجب همين اعلاميه، اين جمهوري اعلام کرد که نسبت به كليه حقوق وتعهدات کشور متحد صربستان و مونته‌نگرو در منشور ملل متحد را بر عهده مي‌گيرد.  بعلاوه تقاضا مي‌کند كه در سازمان ملل متحد از آن پس نام «جمهوري صربستان» به جاي نام «صربستان و مونته نگرو» بكار رود.

وزير امور خارجه جمهوري صربستان مجدداً طي نامه مورخ 16 ژوئن 2006 خطاب به دبير كل ملل متحد اعلام کرد كه اين جمهوري به جاي كشور صربستان و مونته نگرو، اجراي كليه حقوق و تعهدات ناشي از معاهدات لازم‌الاجراي بين المللي كه كشور سابق پذيرفته بود را ادامه مي‌دهد. همچنين در 30   ژوئن 2006، وزير امور خارجه صربستان بار ديگر خطاب به دبير كل سازمان ملل متحد اعلام ميدارد که جمهوری صربستان، جانشينی در قبال حقوق و تعهدات ناشي از معاهدات كشور سلف خود را پذيرفته است. در تاريخ 28 ژوئن 2006 مجمع عمومي سازمان ملل متحد به موجب قطعنامه شماره 264/60، جمهوري مونته‌نگرو را به عنوان عضو جديد ملل متحد پذيرفت.

در واقع در اين مرحله خوانده دعوا که قبلاً «جمهوری صربستان و مونته نگرو» شناخته مي‌شد به دو کشور مستقل تجزيه شده بود و ديوان ناگزير مي‌بايست به اين سؤال پاسخ مي‌داد که با فروپاشی کشور سابق، اکنون کدام کشور خوانده دعوا است؟ يکی، هر دو يا هيچکدام؟ موضع و استدلال حقوقی هر يک از کشورهای مرتبط با اين موضوع در پاسخ به اين سؤال کاملاً متفاوت و جالب توجه است.

نماينده صربستان و مونته‌نگرو (که از قبل به اين عنوان شناخته شده بود و اکنون اين ابهام وجود داشت که نمايندگی کدام کشور را بر عهده دارد) طی نامه‌ای به ديوان اعلام داشت که از نظر دولت کشور متبوع وی، کشور متحد صربستان و  مونته‌نگرو به دو كشور  مستقل تجزيه شده و يك نوع استمرار در موجوديت كشور سابق و کشورهای جديد جمهوري صربستان و جمهوری مونته‌نگرو وجود دارد. از اين رو به اعتقاد وی دولت بوسني و هرزه گويين بايد انتخاب نمايد كه دعواي حاضر را به طرفيت كدام يك از دو كشور ادامه خواهد داد. نماينده صربستان در نامه ديگری صراحتاً اعلام نمود که اين مسئله توسط خود ديوان حل شود. به عبارت ديگر صربستان در اين مسئله، موضع خاصی اتخاذ نکرد.

بوسنی و هرزگويين اعتقاد داشت که هر دو کشور بايد پاسخگو و طرف دعوای اقامه شده باشند. نماينده دولت بوسني و هرزگويين اعلام داشت، وقايعي كه مبناي اين دعوا را تشكيل مي‌دهد مربوط به زماني است كه كشور متحد صربستان و  مونته‌نگرو موجوديت داشته و دو كشور مونته‌نگرو و صربستان مطابق قواعد جانشيني كشورها مسئول اعمال كشور سلف خود مي‌باشند. بنابراين هر دو كشور مشتركاً و منفرداً مسئول وقايع گذشته مي‌باشند[4]. استدلال ديگر دولت بوسني و هرزگويين اين بود كه اعلام جانشيني از سوي جمهوری صربستان و اراده يكجانبه اين كشور نمي‌تواند قواعد راجع به مسئوليت بين‌المللي را تغيير دهد.

اما در نقطه مقابل دو ديدکاه فوق، دادستان كل كشور مونته‌نگرو به عنوان نماينده اين كشور تازه استقلال يافته موضع كشور خود را اينگونه تشريح مي‌كند و معتقد است كه طبق اصل شصتم منشور اساسي كشور صربستان و مونته‌نگرو فقط جمهوري صربستان جانشين كشور سابق بوده و جمهوري مونته‌نگرو جانشين كشور سابق محسوب نمي‌شود. لذا نه تنها دعوا متوجه اين كشور نيست، بلکه اين كشور صلاحيت اجباري ديوان را نپذيرفته و ديوان نسبت به مونته‌نگرو صلاحيت رسيدگی ندارد[5].

نقش اراده دولت‌ها در جانشينی

ديوان پس از بررسي ديدگاههاي هر سه كشور مربوط، بدون اينكه در مورد استدلال بوسني و هرزگويين در مورد قاعده جانشيني كشورها در اين مسئله و مسئوليت مشترک دو کشور جديد اظهار نظر كند، اراده يک‌جانبه کشور جانشين را مبنای تصميم قرار مي‌دهد. در بادي امر اينگونه به نظر مي‌رسد که ديوان اراده دولت جانشين را کافي و مؤثر در قضيه دانسته است. زيرا ديوان عليرغم تاييد اين نکته که حوادث و وقايع موضوع دعوا مربوط به زمانی است که صربستان و مونته‌نگرو يک کشور را تشکيل مي‌دادند و مونته‌نگرو عضو کنوانسيون نسل کشی مي‌باشد، با اين حال اعلام مي‌دارد كه مونته‌نگرو علاوه بر عدم پذيرش جانشينی کشور سلف، صلاحيت ديوان را در مورد دعوای حاضر نپذيرفته است. به اين ترتيب، ديوان با استناد به اينکه صربستان خود را جانشين کشور پيشين معرفی کرده و مسئوليتهای دولت سابق را پذيرفته است، ديوان فقط جمهوري صربستان را تنها خوانده دعوا مي‌شناسد[6]. اما سئوالی که در اينجا مطرح مي‌شود اين است که آيا جانشينی از اعمال حقوقی است که از اراده کشورها ناشی ‌شود؟ يا اينکه جانشينی از وقايع حقوقی غير ارادی است و اراده يکجانبه دولتها فقط از ارزش اثباتی در تعيين وضعيت حقوقی کشور مربوط برخوردار است؟ به عبارت ديگر مسئله اين است که آيا ديوان به اراده صربستان ارزش ثبوتی و حکمی در جانشينی داده يا برای آن ارزش اثباتی در تکميل اوضاع و احوالی که دلالت بر جانشينی داشته، قائل شده است. براي پاسخ به اين سؤال لازم است نگاهي به کنوانسيونهايي که در مورد جانشيني تا کنون به تصويب رسيده است داشته باشيم.

در مورد جانشينی تا کنون دو کنوانسيون به همت کميسيون حقوق بين‌الملل سازمان ملل متحد تهيه شده به تصويب تعدادی از کشورها رسيده است: اولی کنوانسيون راجع به جانشينی کشورها در رابطه با معاهدات که در تاريخ 22 آگوست 1978 در کنفرانس ملل متحد که به همين منظور ترتيب يافته بود به تصويب رسيد و از تاريخ 6 نوامبر 1996 لازم‌الاجرا شده است. در حال حاضر 21 کشور جهان عضو اين کنوانسيون هستند. يوگسلاوی سابق در تاريخ 28 آوريل 1980 به عضويت اين کنوانسيون درآمده بود. بوسنی و هرزگويين در 22 ژوئيه 1993 و صربستان در 12 مارس 2001 و  مونته نگرو در 23 مارس 2006 به عنوان جانشين يوگسلاوی سابق به عضويت اين کنوانسيون درآمدند. دومين کنوانسيون، مربوط به جانشيني کشورها در مورد اموال ، اسناد و بدهيهای دولتی است که در سال 1983 به تصويب رسيده ولي به دليل اينکه تاکنون بيش از 7 کشور به عضويت آن درنيامده‌اند، هنوز لازم‌الاجرا نشده است.

در بند (g) از ماده 2 و بند 1 از ماده 17 و بند 1 از ماده 23 کنوانسيون جانشينی کشورها در رابطه با معاهدات، به اعلاميه يک‌جانبه برای ابراز رضايت کشور جديد مبنی بر جانشينی در معاهدات چند جانبه اشاره شده است. به موجب مقررات مزبور، با رعايت شرايطي هر کشور تازه استقلال يافته مي‌تواند جانشيني خود نسبت به معاهدات چند جانبه در قلمرو سرزميني که جانشين شده است اعلام کند. اما بايد توجه داشت، اولاً جانشيني در معاهدات خيلي متفاوت از جانشيني در مستوليتهاي بين‌المللي ناشي از نقض تعهدات بين‌المللي است. ثانياً، مسئله‌ي تشخيص وضعيت يک کشور از حيث اينکه ادامه دهنده‌ي شخصيت کشور پيشين است يا کشور جديدی است که ممکن است جانشين کشور سابق شناخته شود، با مسئله‌ي ديگر راجع به احکام و آثار جانشينی در روابط بين‌المللی، دو مقوله جداگانه به شمار مي‌روند. گاهي مسئله مطرح عبارت است از تشخيص وضعيت واقعي يک کشور از حيث اينکه آيا عليرغم تحولات سرزميني و جمعيتي و تغيير حکومت، اين کشور همان کشور سابق است يا دولت جديدي محسوب مي‌شود. اما در مقابل، گاهي مسئله چيز ديگري است و آن اينکه آيا کشور تازه‌استقلال يافته جانشين تعهدات و مسئوليتهاي بين‌المللي کشور سلف خود هست يا خير؟ واضح است که مسئله اول در زمره‌ي امور عيني و وقايع خارجي است. در حالي که مقوله دوم مربوط به مسائل حکمي و ثبوتي.

مؤسسه حقوق بين‌الملل در نشست 2001 با انتشار گزارشی در زمينه جانشينی کشورها در زمينه اموال و بدهيهای دولتی اعلام مي‌کند که جانشينی ممکن است از وضعيت‌های انحلال (عدم استمرار)[7] ، واگذاری سرزمين (استمرار هر دو کشور)[8]، انفصال (استمرار کشور سابق و تشکيل کشور جديد)[9]، الحاق[10] (استمرار يک کشور با الحاق يک يا چند کشور ديگر به آن) يا اتحاد دو يا چند کشور (عدم استمرار کشورهای سابق و ايجاد کشور جديد)[11] صورت پذيرد.

تمايز بين حالتي که تجزيه يک کشور با استمرار شخصيت سرزمين اصلي^[12] همراه است با حالتي که منجر به انقطاع شخصيت کشور سابق^[13] و تشکيل دو کشور جديد شده باشد اگر چه در تئوري ممکن است آسان باشد، اما در عمل کار سختي است و به عوامل بيروني و تغييرات سرزميني بستگي دارد. آنچه در پرونده حاضر نزد ديوان مطرح بود، مسئله‌ي راجع به قواعد جانشيني نبود، بلکه مسئله تشخيص وضعيت صربستان بود که آيا کشور جديدي است يا استمرار دولت سابق؟ در اين رابطه، علي‌القاعده مي‌بايست وضعيت عيني و خارجي صربستان مورد توجه قرار مي‌گرفت که آيا يک نوع استمرار شخصيت کشور سابق باقي است و فقط بخشي از کشور منتزع شده و کشور جديد مونته‌نگرو را تشکيل داده است يا نه؟ در اينجا تاکيد کشور صربستان به اينکه اين کشور استمرار کشور سابق است و جدا شدن بخشي از سرزمين و ايجاد کشور جديد مونته‌نگرو موجب زوال کشور اصلي نشده است، هماهنگ با وضعيت بيروني و عيني اين کشور، فقط داراي ارزش اثباتي است. بنابراين نمي‌توان گفت ديوان در اين رأي ثرف اراده را براي جانشيني کافي دانسته است.

2. دادخواست اعاده دادرسی نسبت به رأي صلاحيتی و درخواست رسيدگی مجدد در مورد صلاحيت

همانطور که قبلاً اشاده شد، در تاريخ 11 ژوئيه 1996، ديوان با رد ايرادات مقدماتی خوانده رأي خود را در باب صلاحيت صادر کرد. ديوان در آن رأي به استناد ماده 9 کنوانسيون نسل کشی دعوای بوسنی و هرزگويين را قابل پذيرش اعلام کرد. اما اتفاقات بعدی که موجوديت صربستان و مونته‌نگرو را در زمان تقديم دادخواست مورد ترديد قرار مي‌داد، موجب شد تا اين کشور هم رسيدگي مجدد در مورد صلاحيت[14] را درخواست نمايد و هم به استناد ماده 61 اساسنامه ديوان نسبت به رأي صلاحيتی 1996 درخواست اعاده دادرسي[15] نمايد.

چرا هم درخواست و هم دادخواست؟ قضيه از اين قرار بود: يوگسلاوی سابق که در تاريخ 29 آگوست 1950 به عضويت کنوانسيون نسل کشی درآمده بود، در اثر تحولات دهه‌ی 1990 به شرحی که در مقدمه اشاره شد، دستخوش دگرگونی و فروپاشی گرديد. در همان سالهای اوليه دهه‌ی 1990 جمهوريهای کروآسی، اسلونی، مقدونيه و بوسنی و هرزگويين از يوگسلاوی سابق جدا شدند و استقلال خود را اعلام کردند. فقط دو ايالت صربستان و مونته‌نگرو از اين کشور باقی مانند. مجمع ملی اين دو ايالت در نشست مشترک 27 آوريل 1992 به موجب اعلاميه‌ای اعلام کرد که با عنوان «جمهوری فدرال يوگسلاوی» ادامه دهنده شخصيت حقوقی و سياسی کشور يوگسلاوی سابق بوده و ضمن حفظ کرسی آن کشور در مجمع عمومی و ديگر ارکان و نهادهای ملل متحد، به تمام معاهداتی که يوگسلاوی سابق پذيرفته است، ملتزم خواهد بود.

اما اين تصميم با واکنش منفی سازمان ملل متحد مواجه شد. به موجب قطعنامه‌هايي که در شورای امنيت و مجمع عمومی سازمان ملل به تصويب رسيد[16]، اعلام شد که ادعای جمهوری فدرال يوگسلاوی در مورد جانشينی قهری کشور يوگسلاوی سابق و استمرار عضويت در ارکان و نهادهای ملل متحد از جانب شورای امنيت پذيرفته نيست. بنابراين، اين کشور همانند متقاضی عضويت جديد ملل متحد بايد درخواست عضويت بدهد. اين وضعيت زمانی خاتمه يافت که در 27 اکتبر 2000 رئيس جمهور جديد صربستان و مونته‌نگرو طی نامه‌ای رسمی درخواست عضويت کشورش را به دبير کل ملل متحد تسليم کرد و سرانجام در تاريخ اول نوامبر 2000 مجمع عمومی بنا به توصيه شورای امنيت، به موجب قطعنامه شماره 12/55 عضويت اين کشور را پذيرفت[17].

در چنين شرايطي، اگر صربستان و مونته نگرو کشور جديدي غير از خوانده دعوا شناخته شود، طرف محکوم‌عليه رأي صلاحيتي محسوب نمي‌شود تا به استناد ماده 61 اعاده دارسي را تقاضا نمايد. و اگر اين کشور جديد، ادامه دهنده همان شخصيت کشور سابق باشد، حق دارد در چارچوب ماده 61 اعاده دادرسي بخواهد. در اين وضعيت ابهام آميز، صربستان و مونته نگرو براي اينکه فرصتي را از دست نداده باشد مبادرت به درخواست رسيدگي مجدد در مورد صلاحيت و دادخواست اعاده دادرسي نمود.

دادخواست اعاده دادرسی نسبت به رأي صلاحيتی 1996

در پرتو اين وضعيت، صربستان و مونته‌نگرو ابتدا دعوای متقابلی که تسليم کرده بود را مسترد کرد و سپس با ادعای اينکه در زمان تقديم دادخواست بوسنی و هرزگويين، خوانده دعوا عضو اساسنامه ديوان و همچنين عضو کنوانسيون نسل کشی نبوده و هنوز هم نيست، به استناد ماده 61 اساسنامه ديوان به موجب دادخواستی که در تاريخ 24 آوريل 2001 در دفتر ديوان به ثبت رسانيد، نسبت به رأي صلاحيتی 1996 درخواست اعاده دادرسی نمود. به موجب بند 1 ماده 61 «اعاده دادرسی در حكم را نمي‌توان از ديوان تقاضا نمود مگر در صورت كشف يك امري كه در قضيه اثر قطعي داشته و قبل از صدور حكم، خود ديوان و طرفي كه تقاضاي تجديد نظر مي‌نمايد از وجود آن امر اطلاع نداشته‌اند و از ناحيه طرف مزبور هم تقصيري براي اين عدم اطلاع نبوده است» صربستان و مونته‌نگرو در دادخواست اعاده دادرسی مدعی بود که ديوان صلاحيت شخصی[18] نسبت به صربستان و مونته‌نگرو نداشته است. زيرا پذيرش عضويت صربستان و مونته‌نگرو در سازمان ملل در اول نوامبر 2000، واقعيت مکتومی را آشکار ساخته است که اين کشور و ديوان از آن مطلع نبوده است. ديوان در مورد ادعای عدم صلاحيت شخصی و دادخواست تجديد نظر در محدوده ماده 61  رأي خود داير بر عدم پذيرش اعاده دادرسی در تاريخ 3 فوريه 2003 صادر کرد. ديوان در آن رأي در مورد کشف امر مکتوم که از شرايط اعاده دادرسی است،  به نکته مهمی اشاره مي‌کند. از نظر ديوان از يک سو امری که کشف مي‌شود بايد در زمان صدور رأي موجود باشد. زيرا «کاشفيت» امر مکتوم مستلزم موجود بودن آن امر در گذشته است. از سوی ديگر، نتايج امر جديد ولو اينکه به گذشته برگردد نمي‌تواند مبنای تجديد نظر در رأي باشد. به همين دليل ديوان معتقد است پذيرش عضويت صربستان و مونته نگرو واقعه جديدی است که در زمان صدور رأي موجود نبوده و نتايج اين واقعه جديد مبنی بر اينکه اين کشور نمي‌توانسته عضو اساسنامه ديوان يا کنوانسيون نسل کشی باشد، در چارچوب ماده 61 نمي‌گنجد. به اين ترتيب اعاده دادرسی به خاطر عدم احراز شرايط ماده 61 اساسنامه ديوان «مبنی بر کشف واقعه جديد که برای دادگاه و متقاضی اعاده دادرسی مکتوم مانده باشد»، مردود اعلام شد[19].

درخواست رسيدگی مجدد در مورد صلاحيت

علاوه بر دادخواست اعاده دادرسی ، نماينده جمهوری فدرال يوگسلاوی در تاريخ 4 می 2001 طی نامه‌ای[20] به انضمام بسته‌ای از اسناد مدعی شد که دلايل جدی مبنی بر عدم صلاحيت شخصی ديوان نسبت به خوانده وجود دارد و ضمن تقاضای رسيدگی مجدد در مورد صلاحيت، درخواست کرد که رسيدگی به ماهيت دعوا تا اتخاذ تصميم به اين تقاضا متوقف شود. در حاليکه نسبت به دادخواست اعاده دادرسی از رأي 1996 ديوان وارد رسيدگی شد و نهايتاً رأي به رد آن صادر کرد، اما در مورد رسيدگی به درخواست رسيدگی مجدد در باب صلاحيت و توقف رسيدگی ماهوی تا اتخاذ تصميم در اين باب، ديوان تصميم گرفت که اولاً  رسيدگی ماهوی متوقف نشود؛ ثانياً رسيدگی به اين مورد اخير در ضمن رسيدگی ماهوی صورت پذيرد.

از طرف ديگر، ديوان در تاريخ 15 دسامبر 2004 در هشت پرونده‌ی دعاوی صربستان و مونته‌نگرو عليه کشورهای عضو ناتو در مورد مشروعيت استفاده از زور[21]، به استناد اينکه صربستان و مونته‌نگرو در زمان تقديم دادخواست عضو اساسنامه ديوان نبوده است، رأي به عدم صلاحيت صادر کرد. اين رأي نيز به ادعای يوگسلاوی مزيد بر علت در توجيه حقوقی موضع اين کشور بشمار مي‌رفت.

بوسنی و هرزگويين ضمن اينکه اين نحو درخواست را خارج از مقررات اساسنامه ديوان تلقی مي‌کرد، در پاسخ به درخواست خوانده سه ايراد را مطرح کرد: اول اينکه، خوانده تکليف داشت عضويت يا عدم عضويت خود در سازمان ملل را در موقع بيان ايرادات مقدماتی مطرح کند. اينکه در موقع مقتضي ايراد مزبور را مطرح نکرده مجوزی برای مفتوح شدن مجدد پرونده نيست. دوم اينکه، درخواست مزبور مخالف اصل اعتبار امر مختومه[22] است. اگر ديوان رأيي خلاف رأي 1996 صادر کند، در واقع اين اصل را نقض کرده است. مطلب سومی که بوسنی و هرزگويين مطرح مي‌کرد، استناد به قاعده «استاپل»[23] و »فوروم پروروگيتم»[24] بود. به اين معنا که عدم استناد يوگسلاوی به مسئله عضويت ديوان و پاسخ دادن به دعوا (و حتی دادن دادخواست تقابل) به منزله اقرار و رضايت ضمنی به صلاحيت ديوان به شمار مي‌رود. بنابراين در اين مرحله صربستان نمي‌تواند منکر صلاحيت ديوان باشد.

قابل طرح بودن ايراد مقدماتی در مرحله رسيدگی ماهوی

در مورد ايراد اول بوسنی و هرزگويين، ديوان با استناد به قضيه «اونا و ديگر اتباع مکزيکی (مکزيک عليه ايالات متحده آمريکا)»[25] معتقد است که عدم بيان يک مسئله راجع به ايراد مقدماتی و قصور در بيان آن مانع طرح ايراد در مرحله رسيدگی ماهوی نيست. لذا اشکال بوسنی و هرزگويين بايد به اين نکته تعبير شود که قصور در بيان مسئله در مرحله ايراد مقدماتی فرض شود که خوانده نسبت به صلاحيت ديوان رضايت ضمنی داشته است. به اين ترتيب اولين ايراد بوسنی و هرزگويين با ايراد سومي که راجع به قاعده استاپل و اصل «مسموع نبودن ادعاهای ضد و نقيض»[26] مطرح مي‌کند يکی است[27].

اعمال اصل اعتبار امر مختومه در مورد رأي صلاحيتی

ايراد دوم بوسنی و هرزگويين نسبت به درخواست خوانده اصل «اعتبار امر مختومه» است. در حالی که بوسنی و هرزگويين با استناد به اين اصل خواهان رد تقاضای صربستان و مونته نگرو است، دولت صربستان و مونته نگرو مدعی است که اصل‌ «اعتبار امر مختومه» فقط در مورد احکام ماهيتي جاری است و نسبت به «تصميم»[28] راجع به صلاحيت اعمال نمي‌شود. ديوان ضمن اشاره به رويه سابق خود و بيان فلسفه «اعتبار امر مختومه» که متضمن منافع هر دو طرف و موجب ثبات رابطه حقوقی مي‌شود، ادعای صربستان و مونته نگرو را نمي‌پزيرد. زيرا در مورد صلاحيت نيز ديوان مطابق بند 6 ماده 36 اساسنامه، «رأي»[29] صادر مي‌کند و به موجب ماده 60 اساسنامه آرای ديوان بدون تميز بين اينکه رأي صلاحيتی باشد يا ماهيتی، قطعي و غير قابل تجديدنظر شناخته شده است[30].

لزوم وحدت سبب در دعوای سابق و لاحق برای اعمال اصل‌ «اعتبار امر مختومه»

اگر چه ادعای صربستان و مونته نگرو در مورد تفکيک بين رأي صلاحيتی و ماهوی پذيرفته نمي‌شود، ولی ديوان از جهت ديگری اصل‌ «اعتبار امر مختومه» در اين مورد بخصوص قابل اعمال نمي‌داند. آنچه از نظر ديوان استنباط مي‌شود اين است که اعتبار امر مختومه در موردی قابل استناد است که سبب ادعای سابق با ادعای جديد يکی باشد. در اين خصوص، با وجود اينکه بوسنی و هرزگويين به اصل «اعتبار امر مختومه» نسبت آرای 1996 در مورد صلاحيت و 2003 در مورد تجديد نظر خواهی استناد مي‌کند، ديوان يادآوری مي‌کند که مسئله اهليت صربستان و مونته نگرو در رسيدگيهای قبلی مطرح نبوده است. در مرحله‌ی ايرادات مقدماتی، خوانده هفت ايراد را مطرح کرده بود که هيچيک از آنها راجع به اهليت اين کشور نبوده است. درخواست جديد صربستان و مونته نگرو راجع به امری است که قبلاً در مورد آن رسيدگی صورت نگرفته است[31]. با اين حال ديوان توجه دارد که صرف عدم بيان صريح ايراد نمي‌تواند ضابطه‌ی خوبی برای تشخيص سبب دعوا باشد. بلکه در هر قضيه بايد اين مسئله با توجه به شرايط خاص همان پرونده تشخيص داده شود که آيا اصل «اعتبار امر مختومه» نسبت به ايراد جديد قابل تسری هست يا خير؟ اعتبار امر مختومه نه به نتيجه‌گيری نهايي ديوان يا مفاد رأي[32] منحصر است و نه عدم بيان صريح ايراد مانع تسری اين قاعده به مورد ادعای جديد مي‌گردد. بلکه در هر مورد بايد بين موضوعاتی که از نيروی امر مختومه برخوردار است با مسائل فرعی و خارج از موضوع (obiter dicta) و اموری که اصلاً مورد رسيدگی قرار نگرفته است، تميز داده شود[33].

بايد گفت اگر چه قاعده «اعتبار امر مختومه» در مورد رأي صلاحيتي نيز قابل اعمال است، اما بر فرض اينکه صربستان و مونته نگرو همان خوانده‌اي نباشد که رأي صلاحيتي نسبت به آن صادر شده است، در اين صورت نمي‌توان به اين قاعده استناد کرد.

تکليف ديوان به رسيدگی به اهليت

ديوان نه تنها اصل «اعتبار امر مختومه» را در مورد اهليت و صلاحيت شخصی قابل اعمال نمي‌داند، بلکه به حق پا را فراتر گذاشته و معتقد است که مسئله صلاحيت شخصی مقدم بر مقوله صلاحيت موضوعی است. از اين رو، حتی اگر طرفين چنين ايرادی را مطرح نکرده باشند ديوان بايد اهليت طرفين و شرايطی را که به موجب آن طرفين بتوانند در برابر ديوان قرار بگيرند، مورد رسيدگی قرار دهد و در صورتی که مقتضی بداند، حتی با احراز صلاحيت موضوعی، خود را صالح به حل اختلاف در آن قضيه نشناسد.[34]

عدم شمول قواعد استاپل و فوروم پروروگيتم در مورد اهليت و صلاحيت شخصی

در مورد ايراد آخری بوسنی و هرزگويين راجع به قواعد «استاپل» و «فوروم پروروگيتم»، ديوان معتقد است که قواعد مذکور در مسئله اهليت و صلاحيت شخصی اعمال نمي‌شود. ديوان ضرورتی نمي‌بيند که به بررسی مقوله رضايت ضمنی خوانده بپردازد. زيرا مسئله رضايت امری مربوط به صلاحيت مبتنی بر رضايت بويژه «صلاحيت موضوعی»[35] ناشی از ماده 9 کنوانسيون نسل کشی است، در حاليکه ايراد خوانده مربوط به اهليت اين کشور برای طرف دعوا واقع شدن و قرار گرفتن در برابر ديوان طبق اساسنامه است. اين ايراد امری راجع به «صلاحيت شخصی»[36] است. در اينجا ديوان به قضيه «مشروعيت استفاده از زور» استناد مي‌کند که در آن آمده بود، مطابق اساسنامه ديوان بين دو مقوله صلاحيت مبتنی بر رضايت کشور  و مقوله حق مراجعه به ديوان برای يک کشور تفاوت وجود دارد. در قضيه مزبور مسئله اين بود که آيا صربستان و مونته نگرو طبق اساسنامه شرايط لازم را دارد که به ديوان مراجعه کند يا خير؟ پاسخ اين سؤال را نمي‌توان با بررسی رضايت کشور داد. زيرا اين مسئله مربوط به اهليت است و از مقوله اراده و رضايت نيست[37].

قاعده‌ی «اعتبار امر مختومه» فقط در مورد طرفين رأي ديوان معتبر است

رأي ديوان در قضيه‌ي «مشروعيت استفاده از زور» يکي از مهمترين وقايعي بود که صربستان را ترغيب کرد تا دعواي متقابل خود را پس بگيرد و به صلاحيت ديوان هم در غالب دادخواست اعاده دارسي و هم در غالب درخواست رسيدگي مجدد اعتراض نمايد. اهميت رأي مزبور در اين نکته بود که ديوان در مورد صلاحيت شخصي رأيي صادر نموده بود که به موجب آن صربستان و مونته نگرو واجد اهليت قرار گرفتن در برابر ديوان شناخته نشده بود. به همين دليلصربستان مکرراً به اين ايراد استناد مي‌کرد. اما ديوان با زيرکي خاصي از اين معظل عبور کرد. در مورد استناد خوانده به رأي ديوان در قضيه «مشروعيت استفاده از زور» که در آن به دليل عدم احراز اهليت يوگسلاوی رأي به عدم صلاحيت صادر شده بود، ديوان پاسخ مي‌دهد که اين موضوع نمي‌تواند به عنوان امر مختومه مورد استناد قرار گيرد؛ زيرا يکی از شرايط قاعده اعتبار امر مختومه اين است که طرفين دعوايي که منتهي به رأي شده با اصحاب دعوای مطروحه فعلی يکی باشند[38]. نظر ديوان در مورد قلمرو و ماهيت قاعده‌ي اعتبار امر مختومه مبني بر اينکه اين قاعده فقط در مورد طرفين رأي معتبر است کاملاً صحيح بود. اما بالاخره ديوان صراحتاً اعلام نکرد که صلاحيت شخصي چکونه احراز گرديد. عملکرد ديوان چنين نگرشي را نشان مي‌دهد که نمي‌خواست انتظار جامعه‌ي بين‌المللي در محکوميت صربستان را بي پاسخ بگذارد و دعوايي را که قبلاً صلاحيتش را اعلام کرده بود با رد صلاحيت غير قابل رسيگي اعلام کند. اينجاست که ديپلماسي قضايي[39] را به روشني مي‌توان در تصميمات ديوان مشاهده کرد.

در نهايت ديوان با همين ديپلماسي قضايي زيرکانه اعلام مي‌کند که به هر حال يوگسلاوی خودش به موجب بيانيه‌ای که داده به عضويت کنوانسيون نسل کشی درآمده و از طرف ديگر همينکه ديوان صلاحيت خود را احراز کرده منطقاً به اين معنا است که طرفين از شرايط قانونی برای حضور در برابر ديوان برخوردار بوده‌اند زيرا اهليت و صلاحيت شخصی امری مقدم بر صلاحيت موضوعی است. به عبارت ديگر، احراز صلاحيت موضوعي ملازمه با فرض مقدماتي احراز صلاحيت شخصي دارد. بنابراين، به نظر ديوان اين نتيجه‌ی منطقی از اعتبار امر مختومه برخوردار است و مفتوح شدن مجدد پرونده راجع به صلاحيت مجاز نيست[40].

3. قانون قابل اعمال در قضيه مورد اختلاف

قبلاً متذکر شديم که خواهان هم در مورد صلاحيت و هم در مورد ماهيت به منابع مختلفی از حقوق بين‌الملل استناد مي‌کرد. در اين پرونده علاوه بر ادعای نقض کنوانسيون نسل کشی، از ديوان خواسته شده بود تا صربستان و مونته نگرو را به جهت نقض کنوانسيونهای چهارگانه 1948 ژنو و پروتکل اول 1977 الحاقی به کنوانسيونهای مذکور، نقض عرفهای بين‌المللی در مورد جنگ، نقض مقررات کنوانسيون 1907 لاهه در مورد جنگ زمينی، نقض اصول بنيادين راجع به حقوق بين‌الملل بشردوستانه، نقض اعلاميه جهانی حقوق بشر، نقض تعهدات بين‌المللی ناشی از اصول کلی و عرفهای بين‌المللی و تعهدات ناشی از مقررات منشور ملل متحد محکوم نمايد. در باب صلاحيت نيز علاوه بر ماده 9 کنوانسيون نسل کشی به نامه مشترک رؤسای وقت جمهوريهای صربستان و مونته‌نگرو، معاهده 1919 سن ژرمن و همچنين به قواعد عرفی و قراردادی حقوق جنگ و حقوق بين‌الملل بشر دوستانه به عنوان مبنای صلاحيت ديوان استناد شده بود. اما سرانجام ديوان به موجب راي 1996 فقط ماده 9 كنوانسيون نسل كشي را مبناي صلاحيت قرار داده و ساير جهاتي كه خواهان به آن استناد نموده بود را مردود اعلام كرد. اکنون ديوان بايد به اين سئوال پاسخ دهد که در ماهيت اختلاف به کدام دسته از قواعد حقوق بين‌الملل استناد نمايد.

مطابق بند (1) ماده 38 اساسنامه ديوان بين‌المللي دادگستري ، اين ديوان برای حل اختلافاتي كه به آن رجوع مي‌شود، علاوه بر «عهدنامه‌هاي بين‌المللي اعم از عمومي و خصوصي كه به موجب آن قواعدي معين شده است كه طرفين اختلاف آن قواعد را به رسميت شناخته‌اند»، عرف بين‌المللي و اصول عمومي حقوقي مورد قبول ملل متمدن را اجرا خواهد كرد. اما واضح است که بين قواعد مبناي مسئوليت و قواعد مبناي صلاحيت ديوان ارتباط حقوقي وجود داشته باشد. در غير اينصورت، اگر چه نقض هر يک از قواعد عام يا خاص حقوق بين‌الملل موجب مسئوليت کشور خاطي مي‌شود، ولي اين مسئوليت ملازمه با صلاحيت ديوان و صدور حکمي از سوي ديوان نخواهد داشت. در اينجا، حدود استناد ديوان به هر يک از قواعد عام يا خاص در اين قضيه را مورد بررسي قرار مي‌دهيم.

کنوانسيون جلوگيری و مجازات نسل کشی

ابتدا ديوان به جهت آنکه صلاحيت خود را فقط به ماده 9 کنوانسيون نسل کشی محدود نموده و ساير موارد مورد ادعای بوسنی و هرزگويين را نپذيرفته بود ، به اين نتيجه مي‌رسد که در مرحله رسيگی به ماهيت، فقط در مورد اختلاف طرفين در خصوص تفسير، اعمال و اجراي كنوانسيون نسل كشي رسيدگی كند و به ساير مواردي كه مربوط به نسل كشي نيست ولی خواهان مدعي نقض آنها است، مثل قواعد حقوق بين‌الملل در مورد نقض حقوق بشر و قواعد حقوق بشردوستانه ولو اينکه در زمره قواعد امری و از اصول بنيادين انسانی يا از «ارگا اُمنس»[41] باشد، وارد رسيدگی نشود[42]. البته ديوان متذکر مي‌شود که بين وجود صلاحيت ديوان با وجود مسئوليت دولتها در قبال تعهدات بين‌المللی تفاوت اساسی وجود دارد. به اين معنی که عدم صلاحيت ديوان اينگونه تعبير نخواهد شد که کشورها در قبال نقض تعهدات خود مسئوليت بين‌المللی ندارند[43].

اينکه ديوان اختيار ندارد بدون رضايت طرفين اختلاف به موضوعات خاص ديگری که مبنای صلاحيت شناخته نشده رسيدگی کند حرف درستی است، اما تسری دادن اين محدوديت به آن دسته از قواعد امری و اصول بنيادين انسانی يا «ارگا اُمنس» جای تأمل دارد. زيرا اين قواعد را نمي‌توان در زمره قواعد حقوق بين‌الملل خاص برشمرد، بلکه از جمله مصاديق قواعد عام حقوق بين‌الملل شناخته مي‌شود. البته منظور ديوان اين است که قواعد مزبور از حيث اينکه مبنای مسئوليت در روابط طرفين اختلاف باشد مورد رسيدگی قرار نمي‌گيرد، نه اينکه به جنبه عمومی اين قواعد توجه نشود. به عبارت ديگر نقض اين قواعد عام نه تنها از سوي هيچ کشوري مجاز نيست، بلکه موجب مسئوليت بين‌المللي کشور خاطي نيز مي‌شود. اما مبناي قضاوت ديوان براي صدور حکم و تثبيت مسئوليت دولت منوط به احراز صلاحيت رسيدگي در همان موضوع است. در قضيه سکوهاي نفتي (ايران عليه ايالات متحده آمريکا) نيز که در آخر منجر به صدور حکم مسئوليت بين‌المللي کشور آمريکا در قبال ايران نشد، به دليل همين محدوديت صلاحيتي بود. در آن قضيه، عليرغم اينکه نقض حقوق بين‌الملل از سوي آمريکا مورد تاييد ديوان بود ليکن چون نقض معاهده مودت که مبناي صلاحيت ديوان را تشکيل مي‌داد شناخته نمي‌شد، ديوان خود را در ماهيت صالح به صدور حکم به محکوميت آمريکا ندانست.

قواعد عام حقوق بين‌الملل[44]

گذشته از اينکه مفاهيم و مصاديق قواعد عام و خاص حقوق بين‌الملل چه باشد، ديوان معتقد است که مبتنی شدن صلاحيت بر ماده 9 کنوانسيون نسل کشی به اين معنا نيست که همه چيز به همين کنوانسيون منحصر شود و به موازين ديگر بين‌المللی توجه نشود. بلکه ديوان در مورد قواعد تفسير و تشخيص نقض تعهدات ناشی از کنوانسيون مذکور از جانب خوانده و همچنين آثار ناشی از چنين نقضی ناگزير بايد به «قواعد عام حقوق بين‌الملل» در باب معاهدات و مسئوليت بين‌المللی مراجعه کند[45]. به عبارت ديگر، ديوان در اين مورد بين قواعد خاص حقوق بين‌الملل و قواعد عام حقوق بين‌الملل تفاوت قائل مي‌شود. به اين معنی که به صرف احراز صلاحيت، ديوان حق دارد به استناد قواعد عام حقوق بين‌الملل به اختلاف رسيدگی کند. قواعد عام حقوق بين‌الملل مجموعه قواعدي است كه از سوي تمام يا اكثريت قابل توجهي از كشور‌هاي جهان پذيرفته شده و در جامعه بين المللی جهاني حتي براي كشور‌هايي كه تصريحاً آن را نپذيرفته‌اند تعهدآور و قابل اجراست. در اينجا به معناي اخص، منظور از قواعد عام قواعدي است که مورد پذيرش جامعه جهاني و يا طرفين اختلاف ولو اينکه صلاحيت ديوان بر آن مبتني نشده باشد.

کاربرد قواعد عام در رسيدگي به اختلاف فقط به تفسير معاهده، تشخيص نقض تعهد و آثار مسئوليت و روشهاي جبران خسارت محدود مي‌شود. ولي مسئوليت کشور خوانده فقط به همان معاهده‌ي نسل کشي مبتني خواهد شد.

4. قلمرو و ماهيت مسئوليت دولتهای عضو نسبت به کنوانسيون نسل کشی

اختلاف طرفين در مورد مسئوليت کشورهای عضو کنوانسيون نسل کشی در سه محور قلمرو موضوعی، قلمرو سرزمينی و ماهيت حقوقی مسئوليت، موضوع ديگري است که ديوان به آن رسيدگي کرده است. ديوان پس از تعين قانون حاکم بر موضوع اختلاف و بيان مختصری از قواعد و تعهدات و مسئوليت‌های کشورهای عضو کنوانسيون نسل کشی، اين سه موضوع را مورد توجه قرار داده و ضمن بيان مواضع حقوقی و استدلالهای طرفين، هر يک از موضوعات فوق را پاسخ مي‌دهد.

قلمرو موضوعی

در مورد اول، ديوان با توجه به اختلاف طرفين مي‌خواهد به اين سؤال پاسخ دهد که آيا بر طبق کنوانسيون نسل کشی، تعهد کشورهای عضو فقط به وضع مقررات و جلوگيری از ارتکاب نسل کشی و تعقيب و يا استرداد مجرمين محدود مي‌شود، يا اينکه دامنه‌ی مسئوليت شامل خودداری ارکان و نهادهای دولت از ارتکاب مستقيم جنايت نسل کشی نيز مي‌گردد؟

يوگسلاوی از اين نظر حمايت مي‌کرد که تعهد کشورهای عضو فقط به جلوگيری از ارتکاب جرم و مجازات مرتکبين نسل کشی محدود مي‌شود و مسئوليت دولت ناشی از ارتکاب مستقيم جرم نسل کشی خارج از قلمرو کنوانسيون مورد بحث مي‌باشد[46]. از نظر يوگسلاوی، ديوان فقط بايد حکمی اعلامی(declaratory judgment)[47] در مورد جلوگيری و مجازات نسل کشی صادر نمايد.

در مقابل، بوسنی و هرزگويين اعتقاد داشت که کشورهای عضو کنوانسيون علاوه بر تکليف جلوگيری و مجازات مرتکبان نسل کشی، برای خودداری از ارتکاب اين جنايت بين‌المللی نيز دارای تعهد مستقيم هستند. بعلاوه بوسنی و هرزگوين معتقد بود که راجع به دامنه مسئوليب قبلاً در جريان ايرادات مقدماتی رسيدگی شده و از اعتبار امر مختومه برخوردار است[48].

ديوان نظر بوسنی و هرزگوين در مورد اعمال قاعده اعتبار امر مختومه در مورد دامنه مسئوليت را نمي‌پذيرد[49]، اما ديوان در تفسير ماده 9 کنوانسيون نسل کشی و مقررات راجع به مسئوليت کشورها ناشی از کنوانسيون مزبور با نظر خواهان موافق است. زيرا ديوان با استفاده از قواعد تفسيری که در کنوانسيون حقوق معاهدات آمده است و با درنظر گرفتن روح و هدف کنوانسيون و کارهای مقدماتی در تدوين آن چنين نتيجه مي‌گيرد که طبق ماده 1 کنوانسيون، جنايت نسل کشی جرمی بين‌المللی شناخته شده است و با صدور قطعنامه‌هايي از سوی مجمع عمومی مورد شناسايي جامعه بين‌المللی قرار گرفته است. بعلاوه تکليف به جلوگيری و مجازات مرتکبان اين جنايت متضمن اين معنا است که کشورهای عضو خود نيز به آن پايبند باشند و مرتکب نسل کشی نشوند[50]. در غير اينصورت، غير منطقي و غير عقلاني به نظر مي‌رسد که گفته شود کشورهاي عضو کنوانسيون نسل کشي فقط مسئوليت دارند ديگران را از ارتکاب جرائم مذکور در اين کنوانسيون منع کنند و مرتکبان را به مجازات برسانند، ولي خودشان در ارتکاب اين جرائم آزاد باشند.

قلمرو سرزمينی

يکی از ايرادات مقدماتی خوانده اين بود که کنوانسيون نسل کشی دارای قلمرو سرزمينی است. صربستان و مونته نگرو معتقد بود که اين کشور در زمان مورد نظر کنترلی در سرزمين بوسنی و هرزگويين برای جلوگيری و مجازات مرتکبان نسل کشی نداشته است. از اين رو در قبال وقايعی که در قلمرو بوسنی و در آن مقطع زماني رخ داده است، مسئول نمي‌باشد. ديوان در رأي صلاحيتی 1996 اين ايراد را مردود دانسته و اعلام کرده بود که تعهد هر کشور در جلوگيري و مجازات جرم نسل‌کشي، محدوديت سرزمينی ندارد[51]. به همين اعتبار، بوسني و هرزگويين تصميم مزبور را اعتبار امر مختومه تلقي مي‌کرد. ليکن، ديوان در اين مورد ضمن رد نظريه اعتبار امر مختومه، بر خلاف نظر خواهان بر اين عقيده است که تصميم ديوان در رأي صلاحيتي به اين معنا نبوده است که مسئوليت کشورها از نظر سرزمينی نامحدود است[52]. زيرا اگر چه نسل‌کشي جرمي بين‌المللي است و همه‌ي کشورها متعهد شده‌اند که در مبارزه با اين جرم همکاري نمايند، اما اين تعهد به اين معنا نيست که کشوري خارج از قلمرو سرزميني که خارج از کنترل اوست مقصر شناخته شود.

ماهيت حقوقی مسئوليت

کنوانسيون نسل کشي ماهيتاً و ذاتاً کنوانسيوني کيفري است. به اين ترتيب، سؤالي که مطرح مي‌شود اين است که بر فرض احراز مسئوليت خوانده، ماهيت اين مسئوليت، کيفري است يا مدني؟ اصل کلی اين است که از نظر حقوق بين‌الملل مسئوليت کيفری به کشورها قابل انتساب نيست. بنابراين، کنوانسيون نسل کشی نمي‌تواند به گونه‌ای تفسير شود که به موجب آن برای کشورهای عضو مسئوليت کيفری استنباط شود[53].

خواهان و خوانده با اين نظر موافق‌اند که حقوق بين‌الملل عمومی برای کشورها مسوليت کيفری قائل نيست. ولی خواهان معتقد است نقض کنوانسيون مساوی با نقض حقوق بين‌الملل است که موجب مسئوليت بين‌المللی دولت مي‌شود. ديوان نيز همين نظر را اتخاذ کرده و مي‌گويد: «تعهدات مورد بحث در اين پرونده ناشی از مقررات کنوانسيون [نسل کشی] است و مسئوليت کشورهايي که برخاسته از نقض اينگونه کنوانسيونها است، تعهدات و مسئوليتهای مشمول حقوق بين‌الملل‌ است[54]. به اين ترتيب اشکال ديگر خوانده مبني بر اينکه، کنوانسيون نسل کشی ذاتاً دارای ماهيتی کيفری است و به لحاظ طبيعت خود مسئوليت بين‌المللی کشور برای نسل کشی را شامل نمي‌شود، پذيرفته نيست. زيرا هر چند کنوانسيون مزبور کنوانسيونی برای تعيين معيار در حقوق بين‌المللی کيفری است که بر تعقيب و مجازات مرتکبين نسل کشی متمرکز شده است[55]، اما اجراي کنوانسيون از جمله تعهدات بين‌المللي کشورهاي عضو است.

مسئله‌ي ديگري که بي‌ارتباط با ماهيت مسئوليت دولت نيست، موضوع ضرورت يا عدم ضرورت محکوميت مرتکبين جرم نسل‌کشي براي احراز و اثبات مسئوليت بين‌المللي دولت است. سئوال اين است که آيا ديوان مي‌تواند قبل از محاکمه و محکوميت کيفري افرادي که ادعا مي‌شود مرتکب جرم نسل کشي شده‌اند، ارتکاب نسل کشي و نقض کنوانسيون دولت را احراز نمايد؟ در اين مورد ديوان اگر چه احراز نسل کشي را لازم مي‌داند ولي معتقد است براي احراز مسئوليت بين‌المللي دولت، محاکمه و محکوميت قبلي مرتکبين اين جرم ضروري نيست.

5. مسئله جبران خسارت

ديوان در بخشهاي ديگر رأي، موضوعات با اهميت ديگري مثل، مسئله‌ي تکليف طرفين در اثبات دعوا، معيار و روشهای اثبات ادعا و مسئوليت‌هاي خوانده در ارتباط با موارد ادعا شده را مورد برسسي قرار مي‌دهد. اما بحث پيرامون همه‌ي آن موارد خارج از ظرفيت مقاله حاضر خواهد بود. لذا به عنوان بحث آخري، به مسئله‌ي جبران خسارت (The question of reparation)که در فصل يازدهم رأي ديوان آمده است، مي‌پردازيم.

ابتدا لازم است به اين مطلب اشاره شود که در بحث احراز مسئوليت‌هاي خوانده، ديوان کشور صربستان را فقط در مورد جلوگيري از ارتکاب نسل کشي و مجازات عاملان آن (و نه ارتکاب نسل‌کشي) مسئول شناخت. لذا مقوله جبران خسارت نيز به همين نوع مسئوليت مربوط مي‌شود.

بوسني و هرزگويين از ديوان خواسته بود که خوانده را به جبران خسارت با پرداخت غرامت وارده، الزام خوانده به جلوگيري و مجازات مرتکبين نسل کشي و همکاري با ديوان بين‌المللي کيفري يوگسلاوي سابقIC T Y))[56]، تحويل متهمين نسل‌کشي به ديوان مزبور و دادن تأمين و تضمين مناسب مطابق آنچه ديوان تعيين خواهد کرد، مبني بر اينکه از تکرار ارتکاب اعمال مورد شکايت خودداري خواهد کرد، محکوم نمايد.

اکنون،  ديوان به اين مسئله مي‌پردازد که از ميان روشهاي مذکور، کدام روش مناسب و قابل قبول است. در اين باره، ديوان ابتدا اصل اعاده وضع سابق (Restitution)را که ديوان دائمي بين‌المللي دادگستري در قضيه‌ي کارخانه کرزو بيان کرده بود، يادآوري مي‌کند. به موجب اين اصل، جبران خسارت بايد در حد امکان به گونه‌اي باشد که کليه‌ي آثار ناشي از عمل غيرقانوني را از بين ببرد و وضع را طوري به حالت اول برگرداند که قبل از ارتکاب عمل غير قانوني بوده است. ماده 31 طرح کميسيون حقوق بين‌الملل در مورد مسئوليت بين‌المللي کشورها نيز متضمن چنين قاعده‌اي است. اما در مورد اوضاع و احوال اين پرونده که قصور در جلوگيري و مجازات عاملان نسل‌کشي است، امکان اعاده وضعيت وجود ندارد. در جايي که امکان اعاده وضعيت وجود ندارد، اصل شناخته شده در حقوق بين‌الملل اين است که کشور زيانديده استحقاق دريافت خسارت را دارد[57]. در ماده 36 طرح کميسيون حقوق بين‌الملل در مورد مسئوليت بين‌المللي و همچنين در رأي ديوان در قضيه‌ي «پروژه‌ي گابسيکوو- ناگيماروس»[58] و نيز در نظر مشورتي ديوان در باره‌ي ساخت ديوار حائل[59]، اصل پرداخت غرامت در صورت عدم امکان اعاده وضعيت مود تأييد قرار گرفته است. با اين حال ديوان در اين پرونده حکم به پرداخت خسارت نمي‌دهد. چرا؟

بايد اين مسئله مورد بررسي قرار گيرد که آثار عدم اجراي کنوانسيون نسل‌کشي چيست؟ چه نوع خسارتي در اثر عدم اجراي آن ايجاد شده است؟ و چگونه نقض تعهد قابل جبران است؟

ديوان در اين مورد، ضمن تاييد آگاهي مقامات خوانده از خطر شديد نسل کشي در زمان تصرف سربرنيکا و توانايي اين کشور براي جلوگيري از حوادث، به اين نتيجه مي‌رسد که خوانده آشکارا از بکارگيري امکانات خودداري کرده و تا اين حد، از اجراي تعهد سرباز زده است. ديوان ضروري نمي‌بيند به اين مسئله رسيدگي کند که آيا اگر خوانده همه امکانات را بکار مي‌برد، نسل‌کشي در هر حال اتفاق مي‌افتاد يا نه؟ زيرا وظيفه هر کشور در جلوگيري از نسل‌کشي موکول به تحقق نتايج و آثار مثبت آن نيست و احتمال عدم موفقيت، کشورها را از انجام وظيفه معاف نمي‌کند. اما اکنون مسئله احراز نقض تعهد نيست، بلکه موضوع جبران خسارت مطرح است که ديوان نمي‌تواند مسئله فوق را به کلي ناديده بگيرد. زيرا بايد معلوم شود آيا زيان مورد ادعاي خواهان از نتايج عمل غير قانوني خوانده مي‌باشد يا نه؟ به عبارت ديگر ديوان مي‌خواهد به اين مسئله پاسخ دهد که آيا خسارت مورد ادعا ناشي از قصور خوانده است يا اينکه اگر قصوري هم نبود خسارت مورد ادعا بوجود مي‌آمد؟ اگر پاسخ مثبت باشد به اين معنا است که رابطه سببيت و مستقيم بين قصور خوانده و زيان وارده وجود نداشته است. خوانده مسئول جبران خسارتي است که مستقيماً ناشي از قصور او باشد. اين همان اصل شناخته شده‌اي است که به موجب آن رابطه‌ي سببيت بين عمل غير قانوني و زيان وارده را براي تکليف به جبران خسارت ضروري مي‌داند. به اين ترتيب، اگر چه اجراي تعهد مستلزم احراز نتايج مثبت آن نيست، ولي در بحث جبران خسارت بايد رابطه سببيت بين زيان وارده و عمل غير قانوني احراز شود. رابطه‌ي سببيت و مستقيم بين عمل غير قانوني و خسارت مادي يا معنوي زماني احراز مي‌شود که ديوان با اطمينان به اين نتيجه برسد که اگر خوانده به وظيفه خود عمل مي‌کرد چنين خسارتهاي وارد نمي‌شد. اما ديوان به چنين اطميناني نرسيده است. يعني ديوان نمي‌تواند با اطمينان به اين نتيجه برسد که بين عمل غير قانوني و زيان وارد شده رابطه‌ي مستقيم وجود دارد. به اين ترتيب، ديوان نتيجه مي‌گيرد که پرداخت خسارت مالي روش مناسبي براي جبران مسئوليت خوانده نيست و لذا نمي‌تواند خوانده را به پرداخت خسارت مالي محکوم نمايد[60].

به هر حال اين سؤال همچنان بدون جواب باقي مي‌ماند که اگر امکان اعاده وضع وجود ندارد و مسئوليت پرداخت خسارت نيز احراز نمي‌شود، احراز مسئوليت بين‌المللي دولت خاطي چه اثري دارد و ضمانت اجراي اين مسئوليت چيست؟

 

رضايت‌مندي زيانديده (Satisfaction) روش مناسب براي تلافي

ديوان ضمن اشاره به قضيه کانال کورفو مي‌گويد، همينکه در قسمت اصلي رأي (Operative Clause) اعلام مي‌شود که خوانده در اجراي تعهد بين‌المللي قصور ورزيده است، مناسب‌ترين روش (Most Appropriate Form) براي رضايت‌مندي خواهان است. به عبارت ديگر، صرف مسئول شناختن دولت خاطي في‌نفسه (In Itself) موجب رضايت مندي زيان ديده است. زيرا يکي از خواسته‌هاي خواهان از ديوان، اعلام همين مسئوليت است[61].

البته، واضح است که رضايت خاطر زيان ديده از طريق مسئول شناختن رسمي و قضايي دولت خاطي، ممکن است مناسب‌ترين روش باشد؛ ولي مناسبترين روش هميشه بهترين روش نيست. به همين دليل، ديوان ابتدا راه حل اعاده وضعيت و سپس امکان جبران مالي خسارت و در آخر روش رضايت مندي زيانده از طريق اعلام رسمي مسئوليت خاطي را بررسي مي‌کند.

در اين پرونده راههاي ديگري نيز براي رضايت مندي خواهان وجود دارد. از جمله اينکه خواهان از ديوان خواسته است که صربستان و مونته‌نگرو را محکوم نمايد که در اجراي تعهد مبني بر انتقال و تحويل متهمان نسل‌کشي به ديوان بين‌المللي کيفري براي يوگسلاوي سابق (IC T Y) قصور ورزيده و به تبع آن اين کشور ملزم شود که علاوه بر برداشتن گامهاي مؤثر در جلوگيري و مجازات مرتکبين جرم نسل‌کشي،  متهمان اين جرم که مورد درخواست IC T Y است را به ديوان مزبور تحويل دهد و با آن ديوان همکاري کامل به عمل آورد[62]. به نظر ديوان اعلام اين مسئوليت در قسمت اصلي حکم، طريق مناسب ديگري براي رضايت‌مندي خواهان است[63].

از خواسته‌‌هاي ديگر خواهان اين است که خوانده به نحوي که ديوان تعيين خواهد کرد، تضمين و اطمينان مناسبي بدهد که در آينده اعمال غير قانوني را تکرار نخواهد کرد. ولي ديوان مي‌گويد اجراي کنوانسيون مبني بر اينکه کشورها خودشان مرتکب نسل‌کشي نشوند و يا ديگران را در ارتکاب اين جرم معاونت و مساعدت نکنند، نيازي به حکم ديوان ندارد و لذا چنين تصميمي را روش مناسبي براي رضايت خاطر خواهان نمي‌داند[64].

مسئوليت ناشي از نقض دستور موقت و روش جبران خسارت آن

ديوان در 8 آوريل و 13 سپتامبر 1993 دستور موقت صادر نموده بود مبني بر اينکه دولت صربستان اقدامات لازم براي جلوگيري از نسل‌کشي و مجازات عاملان آن به عمل آورد. از سوي ديگران ديوان به اين نتيجه رسيد که صربستان در عمل دستور موقت را ناديده گرفته و آن را نقض کرده است[65]. خواهان نيز از ديوان خواسته بود که دولت خوانده را به خاطر عدم اجراي دستور موقت به پرداخت مبلغي که خود ديوان تعيين خواهد کرد، به عنوان خسارت نمادين (Symbolic) محکوم نمايد.

با وجود ابهامي که تا قبل از سال 2001 در مورد مسئوليت ناشي از نقض دستو موقت وجود داشت، ديوان براي اولين بار در قضيه لاگراند (دعواي آلمان عليه آمريکا) تاييد ميکند که نقض دستور موقت موجب مسئوليت بين‌المللي است[66]. ديوان بار ديگر در اين پرونده تاکييد مي‌کند که دستور موقت داراي اثر الزام‌آور است و نقض آن موجب مسئوليت بين‌المللي است[67]. اما در مورد پرداخت غرامت مالي، ديوان اين موضوع را جداي از بحث جبران خسارت ناشي از نقض کنوانسيون نسل‌کشي نمي‌داند[68] و همانطور که در آنجا پرداحت عرامت مالي را مناسب تشخيص نداد، اين خواسته خواهان را هم نمي‌پذيرد. اما اعلام اين نکته در قسمت اصلي رأي، مبني بر اينکه دولت خوانده دستور موقت را نقض کرده است، براي رضايت‌مندي خواهان کافي مي‌داند[69].

يداله عسگري

زمستان 1386

بسم الله الرّحمن الرّحيم

بحثي پيرامون

حقوق قراردادهاي دولتي

مقدمه : بحث ما راجع به حقوق قراردادهاي دولتي است . با وجود اينكه نظام حقوقي قراردادهاي دولتي بسيار متفاوت از قراردادهاي خصوصي ( غير دولتي ) است ؛ ولي اين بحث كمتر مورد توجه قرار گرفته و در برنامه هاي آموزشي دانشگاههاي كشور ما جاي نگرفته است . البته در دروسي مثل حقوق اداري اشاراتي به مسائل قراردادهاي دولتي مىشود ، ولي براي درك عميق نظام حاكم بر قراردادهاي دولتي اين مقدار كفايت نمىكند . در حال حاضر تنها كتابي كه به زبان فارسي مستقلاً به مباحث حقوق قراردادهاي اداري مىپردازد ، كتابي است كه توسط استاد محترم جناب آقاي دكتر انصاري تحت همين نام نگاشته شده و در دسترس علاقمندان قرار دارد .

در يك مقاله كوتاه ، بيان همه مسائل ماهوي و شكلي قراردادهاي دولتي ميسر نيست ؛ ولي سعي ميشود ، پس از بيان مفهوم قراردادهاي دولتي و انواع آن ، با كلياتي از نظام حقوقي حاكم بر قراردادهاي دولتي آشنا شويم ، تا زمينه مطالعه و تحقيق همكاران حقوقي فراهم شود . ابتدا ببينيم به چه قراردادهايي ، قرارداد دولتي مىگوييم :

مفهوم قراردادهاي دولتي

 در معني عام ، هر قراردادي كه يك طرف آن ، دستگاههاي اداري ، اعم از دولتي (مثل وزارتخانه‌ها و موسسات و شركتهاي دولتي) يا دستگاههاي بلدي (شهرداريها ) باشد ؛ قرارداد دولتي است .

مطابق اين تعريف هر قراردادي كه يك طرف آن دولت  يا يكي از موسسات عمومي باشد ، آن قرارداد دولتي است . اما روشن است كه همه قراردادهاي دولتي از درجه و اهميت يكساني برخوردار نيستند . لذا نمىتوان همه قراردادهاي دولتي را تابع نظام حقوقي يكساني دانست . بلكه بسياري از قراردادهاي دولتي هستند كه تابع قانون مدني و تجارتند . از اين نظر قراردادهاي دولتي را به دو نوع تقسيم مىكنيم :

انواع قراردادهاي دولتي

  اول - قرارداد اداري : قرارداد اداري ، قراردادي است كه هم از نظر تشريفات انعقاد و هم از نظر احكام حاكم بر آن ، تابع  قوانين خاص و حقوق عمومي است .

دوم - قرارداد غير اداري : قرارداد غير اداري قراردادي است كه هر چند از نظر تشريفات انعقاد ، تابع مقررات عمومي و قواعد آمره  مىباشد ؛ ولي در ماهيت  ، تابع احكام حقوق خصوصي مدني و تجارت است .

به اين ترتيب ، تمام قراردادهاي دولتي از نظر تشريفات انعقاد ، تابع مقررات خاص دولتي و حقوق عمومي اند . ولي از نظر قواعد ماهوي حاكم بر قراردادهاي دولتي ، آنجا كه دولت همانند اشخاص عادي عمل مىكند ، بايد به قواعد حقوق خصوصي رجوع كرد  و در مواردي كه پاي منافع و خدمات عمومي در ميان است بايد به قواعد خاص حقوق عمومي توسل جست . اما چگونه ميتوان قراردادهاي اداري را تشخيص داد ؟ ضابطه تميز بين اين دو دسته قراردادها چيست ؟ با توجه به تفاوت اساسي كه ميان قراردادهاي اداري و غير اداري قائل شديم ، لازم است تعريفي از قراردادهاي اداري ارائه نماييم تا بتوانيم به قواعد حاكم بر هر قرارداد عمل كنيم .

تعريف قرارداد اداري

مطابق تعريفي كه دكتر انصاري ارائه داده اند ؛ قرارداد اداري ، قراردادي است كه يكي از سازمانها يا موسسات دولتي يا به نمايندگي از آنها ، با هر يك از اشخاص حقيقي يا حقوقي ، به منظور انجام يك عمل يا خدمت مربوط به منافع عمومي ، با احكام خاص منعقد مىكند و رسيدگي به اختلافات ناشي از آن در صلاحيت دادگاههاي اداري است .

مطابق اين تعريف ؛ قرارداد اداري را با اثبات چهار عنصر مىتوان شناسايي كرد . اين عناصر را در زير مرور مىكنيم .

 

 

عناصر تعريف :

 اول - لزوم حضور يك شخص حقوق عمومي : وجه مشترك قراردادهاي اداري و قراردادهاي غير اداري دولتي اين است كه هميشه يك طرف قرارداد ، شخص حقوق عمومي است . البته اگر شخص حقيقي يا حقوقي خصوصي ، به نمايندگي از دولت مسئوليت ارائه يك خدمت عمومي را بر عهده گرفته باشد ؛ در اين صورت ، قراردادي را كه در راستاي ارائه آن خدمت عمومي منعقد مىشود نيز قرارداد اداري به شمار مىرود .

دوم - وجود هدف عمومي: اگر چه همه فعاليتهاي دستگاههاي دولتي براي تحقق اهداف عمومي ( و نه خصوصي ) صورت مىگيرد ؛ اما بعضي از آنها آنقدر جزئي و در زمره اعمال خرد و متوسط است كه نمىتوان وجود هدف يا خدمت عمومي را از آن استنباط كرد . در مقابل ، بسياري از قراردادهاي دولتي آنچنان با هدف خدمات عمومي آميخته است كه حقيقتاً نمىتوان چنين قراردادهايي را در رديف قراردادهاي خصوصي قرار داد . به عنوان مثال قرارداد نقاشي يك دستگاه اتومبيل دولتي را نمىتوان همسنگ پيمانكاري راجع به ساخت فرودگاه و راه آهن و جاده و اتوبان دانست . عنصر هدف يا خدمت عمومي بهترين ضابطه تشخيص قرارداد اداري از غير اداري است .

سوم – پيروي قراردادهاي اداري از احكام خاص ( قواعد اقتداري ، ترجيحي ): البته اين عنصر از آثار قراردادهاي اداري است . از اين جهت تعريف ارائه شده تعريف كاملي نيست . زيرا غرض از ارائه تعريف آن است كه احكام خاص حقوق عمومي نسبت به آن قرارداد اعمال شود . اگر معلوم بود كه كدام قرارداد تابع قواعد عمومي و كدام يك تابع قواعد حقوق خصوصي است ديگر ضرورت چنداني براي ارائه تعريف وجود نداشت .

چهارم - صلاحيت دادگاههاي اداري براي حل اختلاف : اين عنصر نيز همانند عنصر قبلي از آثار قراردادهاي اداري است و به عنوان عنصري كه ما را در شناخت قراردادهاي اداري كمك كند از اهميت چنداني برخوردار نيست .

ضمن اينكه در حقوق ايران ، اگر چه در موارد بسيار نادر ممكن است موضوع اختلاف قراردادي بين اشخاص با دستگاههاي دولتي  ( آنهم در صورتي كه شاكي ،طرف خصوصي باشد نه دولت )به ديوان عدالت اداري ارجاع داده شود ولي حقيقتاً هنوز چنين نظامي كه صلاحيت اختصاصي براي رسيدگي به اختلافهاي قراردادي بين دولت و اشخاص را داشته باشد ، ايجاد نشده است . در حال حاضر به همه قراردادهاي دولتي در دادگاههاي عمومي رسيدگي مىشود . اين مىتواند يكي از نواقص نظام قضايي باشد كه جا دارد براي آن چاره اي انديشيده شود . در صورت تشكيل دادگاههاي اختصاصي ، ضمن سرعت دادن به حل اختلافات و جلوگيري از هدر دادن فرصتها و متوقف ماندن پروژه ها كه بعضاً منجر به خسارتهاي جبران ناپذيري براي دولت مىشود ؛ در رشد و توسعه قواعد حقوقي حاكم بر قراردادهاي دولتي نيز كمك شاياني خواهد كرد .

با توجه به تعريف و عناصر ذكر شده اين نكته روشن مىشود كه تشخيص قراردادهاي اداري از غير اداري كار ساده اي نيست . بلكه در هر مورد بايد با در نظر گرفتن جنبه هاي مختلف از جمله درجه اهميت هدف عمومي ،  قرارداد اداري را از غير اداري باز شناخت . با اين حال معيار عيني ديگري كه براي تشخيص قراردادهاي اداري وجود دارد ، فهرست قراردادهايي هستند كه در قوانين مختلف از آنها نام برده شده است . آقاي دكتر انصاري ، به آن دسته از قراردادهايي كه  مصاديقي از آنها در قوانين مختلف ذكر شده اند ، عنوان عقود معين اداري نام نهاده است . اقسام قراردادهاي اداري عبارتند از :

اقسام قراردادهاي اداري

عقود معين اداري : مثل  عقد امتياز ، عقد مقاطعه امور عمومي ( پيمانكاري ساختماني ، مقاطعه ملزومات ، مقاطعه حمل و نقل ) ،  قرارداد استخدام دولتي ، عقد قرضه عمومي ، قرارداد آموزشي و تحقيقاتي دولتي ، قراردادهاي آبونمان خدمات عمومي (آب و برق و گاز ) ، قرارداد عامليت امر عمومي ، قرارداد تملك اراضي براي اجراي طرحهاي دولتي و نظامي و . . .

عقود غير معين اداري: ساير قراردادهايي كه توسط دستگاههاي دولتي ، مطابق قانون براي هدف عمومي منعقد شود ؛ هر چند از عناوين عقود معين استفاده نشده باشد ، مثل خريد مواد اوليه و آذوقه و تسليحات از خارج را ميتوان به عنوان عقود نامعين اداري نام برد .

حال كه به كمك تعريف و ارائه مصاديقي از قراردادهاي اداري تا حدودي با اين مفهوم آشنا شديم ، به كلياتي از نظام حقوقي حاكم بر قراردادهاي دولتي مىپردازيم .

نظام حقوقي قراردادهاي دولتي

 در بحث پيشين گفتيم كه قراردادهاي دولتي ، اعم از اداري يا غير اداري ، از نظر شكلي تابع تشريفاتي هستند كه موضوع حقوق عمومي است ؛ ولي قراردادهاي اداري ، علاوه بر آن ، از نظر ماهوي نيز از قواعد حقوق عمومي تبعيت مىكنند . البته اين موضوع به اين معنا نيست كه احكام قوانين مدني و تجاري در قراردادهاي اداري قابل اعمال نباشد ، بلكه مطلب آن است كه قراردادهاي اداري علاوه بر قوانين مذكور ، از يك سري قواعد اختصاصي ديگري نيز تبعيت مىكنند كه اين قواعد در تفسير و اجراي قراردادها و رسيدگي قضايي نسبت به اختلافات ناشي از آنها از اهميت بسزايي برخوردارند .

بنابراين نظام حقوقي قراردادهاي دولتي در دو بخش قابل مطالعه مىباشند : 

اول قواعد شكلي كه شامل تشريفات قبل از انعقاد و تشريفات حين انعقاد مىشود

دوم قواعد ماهوي ، كه ناظر بر حقوق ترجيحي و حقوق اقتداري دولت و احكام عادي مدني و تجارت مىباشد .

در اينجا ، در مورد هر بخش توضيحاتي ارائه خواهد شد :

اول -  قواعد شكلي انعقاد قرارداد :

تشريفات قبل از انعقاد:

در قراردادهاي خصوصي آزادي اراده طرفين جز در موارد استثنايي ، يك اصل است . طبق ماده 10 قانون مدني قراردادهاي خصوصي تا جايي كه مخالف قانون نباشد معتبر است . اما مديران دستگاههاي دولتي نماينده اداره متبوع خود هستند نه مالك آنچه تحت اداره آنهاست . مدير يا رئيس ، مالك اموال  اداره تحت مديريت خود نيست . نماينده فقط همان اختياري را دارد كه قانون به او اعطا كرده و به رسميت شناخته باشد است . در اينجا اصل بر آزادي اراده نيست . زيرا ، رياست غير از مالكيت است . به اين ترتيب انعقاد معاملات دولتي از جهات مختلف با محدوديتها ، ممنوعيتها و رعايت تشريفات متعددي روبروست . اين ممنوعيتها و محدوديتها در قوانين پراكنده و مرتبط با هر موضوع ذكر شده اند ، كه ذيلاً به مواردي از آنها اشاره مىكنيم :

 

1.      محدوديتها : انعقاد قراردادهاي دولتي از محدوديتهاي مختلفي برخوردارند . از جمله اين محدوديتها عبارتند از : محدوديت در انتخاب طرف قرارداد ؛ مثل ماده 16 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت كه نيروهاي مسلح را مكلف كرده است مهمات و تجهيزات خود را از سازمان صنايع دفاع ، شركت سهامي صنايع الكترونيك و سازمانهاي صنايع هوائي و سازمانهاي وابسته و يا مورد تائيد وزارت دفاع تأمين نمايند . مواد 107 و 108 همان قانون نيز دستگاههاي دولتي را ملزم كرده است ، در صورت وجود دانش فني مورد نياز يا توليد داخلي مواد پرتوزا يا دستگاههاي مرتبط با پرتوهاي يون ساز يا غير يون ساز آن را حسب مورد از صاحبان اين دانش يا سازنده داخلي خريداري نمايند و حق خريد آنها را از فروشنده خارجي ندارند . همچنين ، لزوم رعايت تشريفات مزايده و مناقصه و ممنوعيت مداخله كارمندان دولت در معاملات دولتي نيز از موارد محدوديت در انتخاب طرف قرارداد براي دستگاههاي دولتي به شمار مىروند . محدوديت  در  شكل  ( نوع ) قرارداد ؛ به اين معنا كه در مواردي شكل  و نوع قرارداد در خود قوانين ذكر شده و نمايندگان دولت حق انتخاب شكل ديگري از قرارداد را ندارند . به عنوان مثال مطابق بندهاي الف و ب ماده 88 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت ، دستگاههاي دولتي مجازند ارائه خدمات اشاره شده در اين ماده را فقط در سه روش خريد خدمات از بخش غير دولتي ، مشاركت با بخش غير دولتي يا واگذاري مديريت به بخش غير دولتي آن هم صرفاً به اشخاصي كه داراي صلاحيت فني و اخلاقي و پروانه فعاليت از مراجع ذيربط باشند ؛ به بخش خصوصي واگذار نمايند . محدوديت در مدت قرارداد ؛ اين محدوديت نيز در قوانين مختلف ذكر شده است . مثلاً به موجب ماده 37 قانون ارتش جمهوري اسلامي و ماده 24 قانون مقررات استخدامي سپاه و آئين نامه مربوطه و مقررات مشابه در نيروي انتظامي ، خريد خدمات اشخاص فقط براي مدت محدود و حداكثر تا يك سال كه بيش از دو بار ديگر قابل تمديد نخواهد بود ؛ مجاز شمرده شده است . مثال ديگر ، بند ب الحاقي ماده 86 قانون وصول برخي درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين مىباشد . به موجب اين بند اجاره دادن ساختمانها و امكانات دولتي به بخش خصوصي ، با رعايت شرايط مندرج در اين بند فقط تا مدت يك سال يا كمتر مجاز شمرده شده است

2.      ممنوعيتها : دستگاههاي دولتي در مواردي از انجام بعضي از معاملات ممنوع هستند . دريافت هدايا و كمكهاي نقدي يا غير نقدي ( موضوع ماده 4 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت ) ،  خريد اتومبيلهاي خارجي و خريد يا اجاره هواپيما ، خريد و فروشهاي كالاهاي داخلي و خارجي و صادرات و واردات اين نوع كالاها براي دستگاههايي كه فعاليت بازرگاني جزو وظايف آنها نيست ؛ ( موضوع مواد 30 ، 31 و 50 قانون مذكور) از جمله موارد ممنوعيتهاي قانوني دستگاههاي دولتي به شمار مىروند . بعلاوه ، صلاحيتهاي اداري هرگز از حقوقي نيستند كه دارنده آن بتواند آن را به ديگري واگذار نمايد ، مگر در مواردي كه قانون چنين اجازه اي را داده باشد . عدم  قابليت واگذاري صلاحيت به غير ، يك اصل و قاعده حقوق اداري است .

3.      قراردادهاي تابع تصويب:  تعداد مواردي كه انجام معامله مشروط به تصويب مراجع خاصي مىباشد ، كم نيستند . در اين مورد مىتوان به اصول 77 ، 80 ، 81 ، 82 ، 83 و 139 قانون اساسي به ترتيب در مورد لزوم تصويب عهدنامه ها  و قراردادهاي راجع به گرفتن و دادن وام يا كمكهاي بلاعوض داخلي يا خارجي ، دادن امتياز تشكيل شركت به خارجيان ، استخدام كارشناسان خارجي ، فروش نفايس ملي و صلح دعاوي استناد كرد كه تصويب آنها حسب مورد بر عهده مجلس شوراي اسلامي يا هيات وزيران است . صلح دعوي در صورتي كه طرف اختلاف ايراني باشد ، بايد به تصويب هيات وزيران و چنانچه طرف دعوي خارجي باشد ،به تصويب مجلس شوراي اسلامي برسد . تلقي اين گونه موارد به عنوان تشريفات قبل از تصويب به خاطر آن است كه اين گونه قراردادها بدون تصويب منعقد نميگردند و حتي در صورت امضاي آنها موجب تعهدي حقوقي براي دولت نخواهند شد .

بعلاوه ، به موجب مقررات مختلف ، از جمله قانون محاسبات عمومي و قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت ، واگذاري يا فروش اراضي و املاك دولت در مواردي موكول به تصويب هيأت وزيران است . ضمن اينكه در مورد اراضي نيروهاي مسلح ، تصويب فرمانده معظم كل قوا نيز از تشريفات ضروري براي واگذاري اراضي محسوب مىگردد . بعضاً در مورد معاملات شركتهاي دولتي ، تصويب هيأت مديره و در مورد معاملات شهرداريها ، تصويب شوراي شهر ضروري است .

4.      وجود اعتبار مصوب: دستگاههاي دولتي بايد در حدود اعتبارات مصوب براي دولت ايجاد تعهد نمايند . تعهد مازاد بر اعتبار مصوب موجب مسئوليت و تخلف مرتكب خواهد شد .

5.      رعايت تشريفات مزايده و مناقصه: لزوم رعايت تشريفات مزايده و مناقصه چيزي است كه براي همگان واضح و روشن است . مزايده و مناقصه نه تنها باعث محدوديت در انتخاب طرف قرارداد مىشود ؛ بلكه ، موجب محدوديت آزادي اراده طرف دولتي در تعيين قيمت مورد معامله يا موضوع قرارداد نيز خواهد شد .

6.      مشورتهاي اجباري قبل از انعقاد قرارداد: در قراردادهاي خصوصي ، استفاده از نظر مشورتي ، يك اقدام احتياطي براي رعايت منافع و مصالح فرد است ؛ ولي استفاده از آن اجباري نيست . در حاليكه دولت در مواردي بدون جلب نظر كميسيون مربوط يا اخذ نظر كارشناس رسمي  ، حق امضاي قرارداد را ندارد . به عنوان مثال به موجب تبصره 4 بند د ماده 88 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت ، تعيين ميزان اجاره بها و قيمت گذاري اموال منقول و غير منقول ، با جلب نظر سه نفر از كارشناسان رسمي  دادگستري ممكن خواهد بود . تصويب اسقاطي يا مازاد بر نياز بودن اموال منقول در كميسيون مربوطه نيز از موارد ضرورت اخذ مشورت اجباري قبل از انجام معامله  به شمار مىرود .

 تشريفات حين انعقاد :

1.      وجود شرايط صحت معاملات : قراردادهاي دولتي ، مانند ساير قراردادهاي خصوصي بايد از شرايط اساسي براي صحت معاملات برخوردار باشند . از اين حيث تفاوتي بين قراردادهاي دولتي با غير دولتي وجود ندارد . اما وجود اين شرايط براي معاملات دولتي شرط كافي نيست . بلكه اثبات و احراز شرايط اختصاصي ديگري نيز ضروري است .

2.      صلاحيت دستگاه اداري : دستگاههاي اداري صلاحيت انعقاد هر قراردادي را ندارند ؛ بلكه در چارچوب اهداف ، ماموريتها و وظايف سازماني خود مىتوانند به انعقاد قرارداد مبادرت نمايند . به عنوان مثال اقدام بعضي از دستگاههاي دولتي كه در زمان جنگ خليج فارس ( اشغال كويت توسط رژيم بعث عراق ) با استفاده از بودجه عمومي و دولتي مبادرت به خريد و فروش اتومبيلهاي شهروندان عراقي نمودند ، اگر چه براي دستگاه اداري مربوط سودآوري هم داشت ؛ ولي مغاير قانون تلقي مىشد . همچنين ، نميتوان وزارت نيرو را مجاز دانست كه قرارداد احداث اتوبان را منعقد نمايد و بالعكس وزارت راه و ترابري را مجاز دانست كه قرارداد احداث نيروگاه برق را امضاء كند .

در بحث صلاحيت اداري ذكر اين نكته ضروري است كه دستگاه اداري بايد شخصيت حقوقي لازم براي عقد قرارداد را داشته باشد . به عنوان مثال دانشگاه امام حسين ^(ع) مطابق اساسنامه مصوب خود از شخصيت حقوقي مستقل برخوردار است ؛ ولي نميتوان مديريت لجستيك و پشتيباني اين دانشگاه را واجد شخصيت حقوقي لازم براي انعقاد قرارداد دانست ، مگر در حدودي كه مقام صلاحيتدار دانشگاه به آن تفويض اختيار كرده باشد .

3.      صلاحيت مقام اداري : براي صحت معاملات در قراردادهاي خصوصي ، داشتن اهليت از شرايط اساسي است . ولي در قراردادهاي دولتي ، علاوه بر اهليت ، صلاحيت مقام اداري نيز از شرايط اساسي درستي معامله به شمار مىآيد . در قراردادهاي دولتي بحث اهليت كمتر مبتلا به است . زيرا كاركنان دولت با داشتن يك سري شرايط خاص به استخدام درآمده اند و فقدان اهليت (مگر در موارد استثنايي مثل محجور شدن به دليل عارضه جنون در حين خدمت ) معمولاً مطرح نمىشود .

مسئله اهليت از امور وابسته به شخصيت انسان است در حالي كه صلاحيت از مقوله نيابت و نمايندگي است . مقام اداري براي انعقاد هر قرارداد بايد به اين نكته توجه كند كه آيا از نظر قانون اختيار انتخاب طرف قرارداد يا تعيين مبلغ قرارداد يا اختيار ايجاد تعهد براي دستگاه دولتي را دارد يا نه ؟ در اينجا اصل بر آزادي اراده مقام اداري نيست ؛ بلكه مقام اداري تا آن حد اختيار دارد كه قانون به وي اعطا كرده است .

4.      كتبي بودن قرارداد : كتبي بودن قراردادهاي دولتي ، از شرايط اجتناب نا پذير و از لوازم نظام اداري و بروكراسي است . اگر چه در حقوق خصوصي ، هر قراردادي ممكن است به ايجاب و قبول ، حتي با لفظ و بدون اينكه نوشته اي رد و بدل گردد ؛ منعقد گردد ؛ ولي كتبي بودن قرارداد در نظام حقوق اداري از ضروريات غير قابل انكار است . هر چند در معاملات جزئي مثل خريد اقلام مصرفي و كم ارزش ، نوشتن قرارداد به معني اخص كلمه ضروري نيست ؛ با اين حال هزينه كردن تنخواه دولتي در جهت مصارف مورد نياز ، مستلزم ارائه فاكتورهاي مربوطه است كه عملاً توافقات روزمره را به شكل كتبي منعكس خواهد كرد .

5.      اخذ تضمين مناسب : دستگاههاي اداري مكلفند به منظور حفظ منافع دولت و بيت المال و براي اطمينان از اجراي تعهدات و تأمين  پيش پرداختها ،  تضمين مناسب  از طرفهاي قراردادهاي دولتي اخذ نمايند . تكليف به اخذ تضمين و نوع تضمينات قابل قبول ، در ماده 6 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت و آئين نامه اجرايي اين ماده ذكر شده است .

6.      ذكر شرايط اجباري: هر قراردادي حاصل توافق دو اراده است . شرايط مورد نظر طرفين علي الاصول  با اراده آزاد خودشان تعيين مىگردد . ولي ذكر بعضي از شرايط در قراردادهاي دولتي ، از وظايف اشخاص حقيقي نماينده دولت مىباشد . به عنوان مثال ذكر شرط التزام طرف قرارداد به بيمه نمودن كارگران خود ، لزوم رعايت مقررات حفاظتي و ايمني از طرف پيمانكار ، پرداخت كسورات قانوني و موارد ديگر از جمله شروطي هستند كه بايد در قراردادهاي دولتي قيد گردند . امروزه بسياري از دستگاههاي دولتي استفاده از نمونه قراردادهاي از قبل نوشته شده را براي ادارات تابعه خود اجباري كرده اند . در اين نمونه قراردادها ، شرايط اجباري به طور يكسان درج شده اند .

دوم - قواعد ماهوي :

1.      قواعد ترجيحي: طبع ترجيحي قراردادهاي اداري ايجاب مىكند ، برخي احكام حقوقي ، كه در قراردادهاي خصوصي غير متعارف است ، نسبت به اين قراردادها اعمال گردد . منشأ حق ترجيحي دولت در قراردادهاي اداري ، به خاطر تأمين منافع عمومي است كه هدف قراردادهاي دولتي مىباشد . زيرا منافع خصوصي تا آنجا محترم است كه ضرري به منافع عمومي نرساند . وقتي پاي منافع عمومي در ميان باشد ، اصل برابري طرفين قرارداد كه از قواعد حقوق مدني است ، دچار استثناء مىگردد . برخي از اين حقوق ترجيحي عبارتند از :

1-1           فسخ يك جانبه به علت تخلف ( تقصير ، تأخير): در حقوق خصوصي ، مطابق مواد 237 و 238 و 239 قانون مدني ، صِرف تخلف از انجام تعهد موجب حق فسخ براي طرف مقابل نمىشود . بلكه متعهد له مىتواند از دادگاه الزام و اجبار متعهد را به انجام تعهد بخواهد . فقط در صورتي كه اجبار متعهد ممكن نباشد و تعهد نيز از جمله اموري نباشد كه توسط شخص ثالث يا خود متعهد له  انجام شود ، در اين صورت متعهد له مىتواند با رجوع به دادگاه ، قرارداد را فسخ نمايد . اما در حقوق عمومي راجع به قراردادهاي اداري ، طي كردن چنين روند طولاني لازم نيست . دولت بدون الزام به مراجعه به دادگاه مىتواند به استناد تخلف متعهد يا تقصير او يا تأخير در انجام تعهد ، قرارداد را فسخ نمايد . در اين صورت ، چنانچه طرف مقابل مدعي عهدم تخلف از مفاد قرارداد باشد ،حق دارد براي اثبات ادعاي خود به دادگاه صلاحت دار مراجعه كرده و دادخواهي نمايد .

2-1           حق تعليق قرارداد : در قراردادهاي خصوصي ، تعليق قرارداد براي مدت محدود و معين ، مشروط به حدوث شرايط فورس ماژور (مثل وقوع جنگ و زلزله و شورشها و انقلابهايي كه شديداً مانع اجراي قرارداد گردد ) مىباشد . اما حق تعليق قرارداد از طرف دولت ، محدود به شرايط فورس ماژور نيست . تعليق قرارداد ،  در شرايط خاص كه مقتضيات اداري ايجاب كند ، از حقوق ترجيحي دولت نسبت به طرف خصوصي قرارداد مىباشد .

3-1           حق افزايش يا كاهش جزئي ميزان قرارداد : حق افزايش يا كاهش جزئي ميزان قرارداد ، در بسياري از قراردادهاي خصوصي نيز ذكر مىشود . اين موضوع در شرايط عمومي پيمان و غالب نمونه قراردادهاي دولتي نيز ذكر شده  است . هر چند عدم ذكر آن مانع اعمال اين حق ترجيحي براي دولت نخواهد بود .

در مجموع ، براي اينكه طرف قرارداد نيز نسبت به تكاليف خود آشنا باشد ، بهتر آن است كه قواعد ترجيحي به عنوان شروط اجباري در همه قراردادهاي دولتي ذكر شوند .

2.      قواعد اقتداري :قواعد اقتداري در قراردادهاي دولتي ، از اعمال حاكميت دولت محسوب مىشود . هر چند منشاء چنين حقي ، همان برتري منافع عمومي نسبت به منافع خصوصي است . دولت در مواردي براي اجراي طرحهاي عمراني ، بدون رضايت مالكين اقدام به تملك املاك و اراضي واقع در طرح مىكند . چنين اختياري را ديگر نمىتوان حق ترجيحي ناميد . بلكه فقط در پرتو اقتدار حاكميت قابل توجيه است . 

1-2           فسخ به علت مقتضيات اداري : پيشتر گفتيم كه در صورت تخلف طرف قرارداد ، دولت حق فسخ قرارداد را دارد . اما فسخ قرارداد حتي بدون تخلف طرف قرارداد ، از قواعد اقتداري دولت محسوب مىشود كه به لحاظ مقتضيات اداري صورت مىگيرد . النهايه ، دولت در چنين اقدامي بايد خسارت طرف مقابل را جبران كند . فرض كنيد يكي از نيروهاي مسلح احداث مجموعه ورزشي و سواركاري را به سرمايه گذار خصوصي واگذار نموده و به موجب اين قرارداد مقرر شده است كه تا 40 سال بهره برداري از اين باشگاه با سرمايه گذار باشد . حال 10 سال از اين مدت نگذشته و سرمايه گذار نيز طبق مفاد قرارداد به تمام تعهدات خويش عمل كرده است . ولي شرايط و نيازهاي اداري به گونه اي است كه آن نيرو بايد به قرارداد خاتمه دهد و خود اداره و بهره برداري از مجموعه ورزشي را بر عهده بگيرد . در چنين اوضاع و احوالي طرف دولتي قرارداد مىتواند نسبت به فسخ و خاتمه دادن به قرارداد اقدام نمايد ولي بايد خسارت طرف مقابل را طبق نظر كارشناس پرداخت نمايد .

2-2           حق گسترش قلمرو نفوذ قرارداد به غير متعاقدين : مطابق يكي از اصول مسلم حقوق مدني ، قراردادها فقط در باره اشخاصي كه در تنظيم آن دخالت داشته اند و قائم مقام آنان معتبر است . اما در قراردادهاي دولتي ، گاهي قلمرو نفوذ آن نسبت به اشخاص ثالث نيز تسرّي داده مىشود . نمونه بارز اين موضوع ، راجع به مطالبه هزينه هاي تحصيلي دانشجوياني است كه از بورس تحصيلي استفاده كرده اند ؛ ولي به تعهدات خود عمل ننموده اند . به موجب ماده 34  قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت ،  به وزارتين بهداشت و درمان و آموزش پزشكي و علوم و تحقيقات و فن آوري اجازه داده شد ، كليه هزينه هاي پرداخت شده به دانشجو را به نرخ روز از دانشجو يا ضامن وي دريافت كنند . اين در حالي است كه وزارتخانه هاي مذكور مطابق قراردادهاي رسمي  فقط به ميزان مندرج در اسناد مذكور حق مطالبه داشتند و ضامن هاي دانشجويان نيز فقط تا ميزان معيني را ضمانت كرده بودند . ولي به موجب قانون مذكور كه به گذشته نيز بر مىگردد  ، به اين وزارتخانه ها حق داده شد ، كليه هزينه هاي پرداخت شده را به نرخ روز حتي از ضامن ، مطالبه نمايد .

3-2           حق جانشيني : حق جانشيني به اين معنا است كه در مواردي دولت ادامه اجراي پروژه موضوع يك قرارداد را خود بر عهده بگيرد و تمام هزينه هاي انجام شده را به حساب پيمانكار منظور نمايد . در اينجا قرارداد فسخ نميشود ؛ بلكه دولت انجام تعهدات طرف مقابل را خود بر عهده مىگيرد .

3.      احكام عادي : قراردادهاي دولتي ، همانند ساير قراردادهاي  خصوصي ، تابع احكام  قوانين مدني و تجارت نيز مىباشند . آنچه در مورد قواعد ترجيحي و اقتداري دولت گفته شد ، از احكام خاصه قراردادهاي دولتي به شمار مىروند . به عبارت ديگر اين قواعد جايگاهي در قراردادهاي خصوصي ندارند ، ولي قراردادهاي دولتي علاوه بر قواعد ترجيحي و اقتداري ، تابع احكام قراردادهاي خصوصي ( من جمله قواعد حقوق مدني يا تجارت ) نيز ميباشند .

به نام خدا

اوصاف و اصول حاكم بر اسناد تجاري

تذکر: اصول حاکم بر اسناد تجاری در مقاله ی جداگانه آمده است

مقدمه:

شيرازه كار تجارت بر سه پايه‌ي سرعت در تصميم گيري ، سهولت در گردش سرمايه و امنيت سرمايه گذاري استوار است. سه اصلي كه جمع بين آنها تا حدي متعارض به نظر مي‌رسد. زيرا اطمينان از برگشت سرمايه مستلزم طي تشريفات خاص از قبيل تنظيم اسناد حقوقي معتبر و در اختيار گرفتن تضمينات كافي است كه اين امر با سرعت در تصميم گيري و سهولت گردش سرمايه ناسازگار است. از سوي ديگر به جريان انداختن فوري سرمايه بدون اخذ اسناد معتبر، ممكن است به از دست دادن همه دارايي منجر شود. به همين سبب با دخالت دولتها در يكي از مهمترين بخشهاي اداره كشور ( يعني اقتصاد و بازرگاني )، قواعد خاصي ديده شد تا به كمك اين پشتوانه حقوقي، بازرگانان با اطمينان خاطر بيشتري به تجارت مشغول شوند. در حالي كه حقوق مدني هدفش حمايت از مالكيت اشخاص و حفظ سرمايه مي‌باشد، توجه حقوق تجارت به تسهيل گردش ثروت همراه با اطمينان خاطر تاجر معطوف است. قواعد دست و پا گير و پر تشريفات حقوق مدني يقيناً نمي‌تواند جوابگوي نيازهاي تاجرباشد. لذا در دنياي امروز در غالب كشورها در كنار قانون مدني، مجموعه مقرراتي براي تجارت و تاجر وضع و پيش بيني شده است. شناسايي ماهيت و مفهوم اين مقررات خاص، جز با درك حقيقت تجارت و نيازهاي اساسي آن ميسر نخواهد بود. قوانيني كه تصويب شده‌اند، در بسياري از موارد سكوت اختيار كرده‌اند. لذا  وظيفه حقوقدانان و قضات با تجربه است كه با ارائه الگوها و تفسيرهاي درست، خلاءهاي حقوقي را پر نمايند.

در اين مقاله سعي شده است در جهت تبيين حقيقت اسناد تجاري و ويژگيهاي آن، به برخي اوصاف و اصول حاكم بر آن اشاره شود و مطالبي به جامعه حقوقي عرضه گردد.  اگر چه حق مطلب آنگونه كه شايسته است ادا نشده و جا دارد كه فرهيختگان اين علم با نقد مطالب بر غناي آن بيافزايند.

تعريف سند تجاري:

سند تجاري در قانون ايران تعريف نشده است ؛ اما در تئوري مي‌توان براي سند تجاري دو مفهوم عام و خاص قايل شد . در مفهوم عام و وسيع ، هر سند يا نوشته اي كه در امر تجارت ، كاربرد داشته باشد ميتواند سند تجارتي قلمداد گردد. از اين منظر، اسنادي از قبيل سفته ، چك ، برات ، اوراق سهام ، اوراق قرضه ، اعتبارات اسنادي ، ضمانت نامه بانكي ، انواع بارنامه شامل بارنامه هوايي، دريايي، ريلي، زميني، رسيد پستي و اسناد حمل مركب فياتا[1] سياهه تجارتي ( فاكتور ) ، بيمه نامه، قبض انبار و امثال اينها كه در تجارت كاربرد دارند ، اسناد تجاري محسوب مي‌شوند.

در مفهوم خاص ، اسنادي كه مورد حمايت و توجه خاص قانونگذار قرار گرفته و علاوه بر كاركرد تجارتي داراي ويژگي خاص تجارتي نيز باشند ، اسناد تجاري ناميده مي‌شوند. سه اصل در امر تجارت حائز اهميت است: ۱ ) سرعت ، ۲ ) سهولت و ۳ ) امنيت . تحقق اين سه اصل در دنياي تجارت، از طريق اسناد مدني امكان پذير نيست. لذا نيازهاي تجاري سبب رواج اسنادي بين تجار شده است كه با متصف شدن به يك سري ويژگيهاي خاص و حمايتهاي قانونگذار ، اجراي سريع و آسان و اطمينان بخش روابط تجاري را محقق مي‌سازد. در اين مفهوم فقط سه سند سفته ، چك و برات به عنوان سند تجاري شناخته مي‌شود.  

نقش و كاركرد اسناد تجاري:

اسناد تجاري ( در معناي وسيع ) كاركردهاي متفاوتي دارند. به عنوان مثال چك و سفته و برات و اعتبارات اسنادي نقش پرداخت پول و مبادلات پولي را بر عهده دارند ، كه در اين ميان سفته و برات براي پرداختهاي وعده دار و چك براي پرداختهاي نقدي[2] و اعتبارات اسنادي صرفاً براي پرداختهاي بين المللي بكار مي‌رود. فاكتور يا سياهه تجارتي بيانگر بيع تجاري است . انواع بارنامه ها و اسناد حمل و قبض انبار علاوه بر اينكه حاكي از وجود نوعي قرارداد حمل و نقل و انبار داري ( امانت ) است ، دليل مالكيت كالا نيز مي‌باشد. ضمانت نامه بانكي سند تعهد پرداخت بي قيد و شرط ؛ و اوراق قرضه و سهام معرف ميزان مشاركت اشخاص در سرمايه گذاري ها و شركتهاي تجاري است[3].

اسناد تجاري خاص ( چك، سفته و برات )، به لحاظ اهميتي كه در كاركرد مبادله‌ي پولي و گردش سرمايه دارند علاوه بر قابليت استناد در دعوا ( موضوع ماده 1284 قانون مدني ) ، از اوصاف ديگري نيز برخوردارند كه اين اوصاف برجستگي و اهميت خاصي به آنها بخشيده است. وصف تجريدي ، وصف تنجيزي ، وصف جايگزيني ، وصف شكلي، وصف تبعي و وصف قابليت انتقال[4] از مهمترين ويژگيهاي اسناد تجاري خاص است كه آن را از ديگر اسناد تجاري و مدني متمايز ساخته است. در اينجا اين اوصاف و حدود اجراي آنها را مطالعه مي‌كنيم.

اوصاف اسناد تجاري:

۱ ـ وصف تجريدي: در حقوق مدني ، هر سندي در پي يك رابطه حقوقي صادر مي‌شود و بقا و زوال آن سند تابع وضعيت و سرنوشت منشاء صدور خود( همان رابطه حقوقي ) است. در هيچ نظام حقوقي ، دارا شدن غير عادلانه تجويز نگرديده و  به اشخاص اجازه استفاده بلا جهت داده نشده است . اكل مال به باطل در تمام نظامها محكوم و مردود است . خداوند متعال در آيه شريفه 29 از سوره نساء مىفرمايد ( يا ايهالذين آمنوا لا تاكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض ) و در آيه شريفه 188 سوره بقره مىفرمايد ( و لا تاكلوا اموالكم بينكم بالباطل  و  تدلوا بها الي الحكام لتاكلوا فريقاً من اموال الناس بالاثم و انتم تعلمون ). از اين رو سند وقتي دليل بدهكاري است كه بر مبناي معامله و تجارتي بر اساس تراضي طرفين باشد  (الا ان تكون تجاره عن تراض ) و به همان ميزان مالي از دارنده سند به صادر كننده منتقل شده باشد . از اين رو ، اگر منشاء صدور سند، به جهتي از جهات قانوني از قبيل بطلان ، فسخ ، اقاله و امثال آن از اعتبار قانوني بيافتد، ديگر آن سند دليل بدهي صادر كننده و استحقاق دريافت براي دارنده سند محسوب نمي‌شود . در غير اينصورت از مصاديق اكل مال به باطل خواهد بود.

اما در حقوق تجارت، اصل امنيت معاملات تجاري و لزوم گردش سريع و آسان سرمايه با استفاده از اسناد تجاري و ترويج آن ايجاب مي‌كند كه اين اسناد مستقل از منشاء صدور خود، واجد اعتبار و ارزش بوده و في نفسه متضمن حقوق و تعهدات براي طرفين باشد. وصف تجريدي مبين اين معنا است كه رابطه حقوقي ناشي از صدور سند، مجرد و مستقل از رابطه حقوقي منشا صدور آن است. بنابراين، بر اثر صدور سند تجاري، رابطه حقوقي جديدي ايجاد ميشود كه متكي به خود سند است . در اينجا نفس صدور سند تجاري موضوعيت دارد و حيات آن مستقل و وابسته به خود است. در حالي كه سند مدني طريقي براي ايفاي تعهد منشاء خود بوده و حيات چنين سندي وابسته به مبناي تعهدي است كه براي ايفاي آن صادر شده است[5]. به عبارت ديگر سند تجارتي به هر دليل و مبنايي كه صادر شده باشد پس از صدور، رابطه حقوقي مستقل و مجردي را ايجاد ميكند كه به اتكاي خود دليل بدهكاري متعهد محسوب مي‌شود[6]. وجود سند در يد دارنده ظهور در اشتغال ذمه متعهد ( اعم از صادر كننده و ظهرنويس و ضامن ) دارد و اصل بر استحقاق دارنده آن بر مطالبه وجه سند مزبور است؛ مگر اينكه خلاف آن ثابت شود. بطور كلي اصل برائت ( موضوع ماده 197 قانون آئين دادرسي مدني ) نسبت به دعواي دارنده سند تجاري اعمال نمي‌شود. دارنده سند تجاري نبايد نگران ايرادات احتمالي از قبيل ادعاي فسخ و بطلان قرارداد منشاء صدور آن باشد. بويژه ، وقتي سند تجاري با انتقال و ظهرنويسي در بازار به گردش درمي‌آيد، انتقال گيرنده فقط به ظاهر آن توجه دارد و عملاً نمي‌تواند به منشاء آن توجه كند.

وصف تجريدي اختصاص به مرحله صدور سند ندارد. بلكه در تمام مراحل صدور، ظهرنويسي و ضمانت، تعهد ناشي از امضاي سند مستقل از رابطه حقوقي منشاء آن است.

توجه: قانون اصلاح موادي از قانون صدور چك مصوب 1382 [7] با اصلاح ماده 13 قانون صدور چك[8]،  وصف كيفري چكهايي كه به صورت سفيد امضاء ( بدون قيد مبلغ كه در واقع حاكي از فقدان رابطه حقوقي موجد دين مي‌باشد ) ، مشروط، بابت تضمين انجام معامله يا تعهد ( اعم از اينكه چنين قيدي در متن چك تصريح شده باشد يا اينكه با قرائن خارجي وجود چنين شرطي ثابت شود) وعده دار يا بدون تاريخ را برداشته است . همچنين در تبصره ماده 7 اصلاحي اين قانون كه راجع به مجازاتهاي حبس و جزاي نقدي و محروميت از داشتن دسته چك براي  صادر كننده چك بلا محل مي‌باشد، آمده است: اين مجازاتها شامل مواردي كه ثابت شود چكهاي بلا محل بابت معاملات نامشروع و يا بهره ربوي صادر شده ، نمي باشد .  با توجه به مقررات مزبور، ممكن است اين تصور پيش آيد كه قانونگذار ايران به وصف تجريدي چك توجه و تمايل ندارد. در حالي كه با اندك دقت در اين موضوع روشن مي‌شود كه اين برداشت  صحيح نيست. زيرا اولاً، وصف تجريدي ناظر بر تعهد و مسئوليت مدني ( به معني عام و در مقابل مسئوليت كيفري ) است . در حالي كه قانون صدور چك ( و اصلاحات آن ) از زمره قوانين جزايي است و قواعد حقوق تجارت از سياست جزايي و قوانين كيفري تبعيت نمي‌كند. به عبارت ديگر وصف تجريدي سند تجاري ملازمه با مسئوليت كيفري ندارد. كما اينكه صدور سفته و برات اساساً فاقد جنبه كيفري مي‌باشد. بنابراين اگر ثابت شود كه چكي بابت معامله ربوي بوده ، اگر چه صادر كننده قابل تعقيب كيفري نيست ، ولي معافيت او از تعقيب كيفري وصف تجريدي سند را زايل نكرده و ايراد وي در مورد منشاء صدور چك ( معامله ريوي ) در قبال دارنده با حسن نيت مسموع نيست. ثانياً، در وصف شكلي اسناد تجاري خواهيم گفت كه اساساً چكهايي كه به صورت مشروط يا وعده دار يا بابت تضمين صادر مي‌شود، از زمره اسناد تجاري خارج شده و فقط از ارزش سند مدني برخوردار است.

۲ـ وصف تنجيزي : در حالي كه مطابق ماده۱۸۴ قانون مدني، عقد ممكن است مشروط يا معلق باشد، ليكن در قلمرو حقوق تجارت، شرط و قيد با طبيعت اسناد تجاري و تسريع و تسهيل گردش اين اسناد سازگاري ندارد. طبيعت سند تجاري اقتضا ميكند كه متضمن هيچ گونه قيد و شرطي نباشد چرا كه هر قيد و شرطي مانع از ايفاي نقش صحيح و اصولي سند تجاري خواهد بود. صفت تنجيزي سند تجاري به اين معنا است كه پرداخت وجه مندرج در سند تجاري مشروط و معلق  به قيد و شرطي نباشد و اعتبار سند به تحقق شرط موكول نگردد. در بحث صفت تجريدي  گفتيم كه وقتي سند تجاري امضاء شد و به گردش درآمد، ذاتا و مستقلاً موضوعيت پيدا ميكند. مجرد بودن سند تجاري از رابطه حقوقي منشاء خود، براي سهولت و اطمينان در گردش سريع آن در امر تجارت است. سند تجاري ممكن است دست به دست بين تجار به گردش درآيد. بنابراين ، همانطور كه تاجر انتقال گيرنده سند ملزم نيست به رابطه حقوقي منشاء صدور سند توجه كند، نبايد نگران شروط احتمالي مندرج در سند و ادعاهاي جنبي آن مثل ادعاي عدم تحقق شرطي كه بين صادر كننده و ايادي بعد از او مقرر شده است باشد.

در ماده 313 قانون تجارت مي‌خوانيم: « وجه چك بايد به محض ارائه كارسازي شود ». در قسمت اخير ماده ۳ قانون صدور چك نيز آمده است: «هر گاه در متن چك شرطي براي پرداخت ذكر شده باشد ، بانك به آن شرط ترتيب اثر نخواهد داد» . در بند ۲ ماده يك كنوانسيون ۱۹۳۰ ژنو در خصوص شرايط برات، با عبارت « دستور پرداخت بدون قيد و شرط مبلغ معين »، بر وصف تنجيزي برات تاكيد شده است. در طرح پيش نويس قانون اصلاح قانون تجارت، مقررات مشابه بند 2 ماده يك كنوانسيون ژنو 1930 پيش بيني شده است[9].

سئوالي كه در اينجا مطرح مي‌شود اين است كه نوشتن قيد و شرط در متن سند چك يا سفته يا برات چه اثر حقوقي دارد؟ آيا شرط، باطل و كان لم يكن تلقي مي‌شود يا اينكه نوشتن شرط موجب تبديل سند تجاري به غير تجاري مي‌گردد؟ عده اي بر اين نظرند كه شرط مندرج در سند باطل و كان لم يكن شناخته مي‌شود و وجود شرط در متن سند ، موجب استبدال ماهيت سند تجاري نمي‌گردد. آقاي بابك مسعودي (عضو هيات علمي دانشگاه و وكيل دادگستري) در مقاله اي تحت عنوان اصول حاكم بر اسناد تجاري به استناد قسمت اخير ماده ۳ قانون صدور چك، ضمن كان لم يكن دانستن شرط مينويسد: «حكم قانونگذار راجع به كان لم يكن بودن شروط مندرج در چك خصوصيتي ندارد تا آن را جزء احكام اختصاصي چك بدانيم بلكه به عكس ملاك آن منطقا در برات و سفته نيز قابل استنباط است . اعمال قاعده بلا اثر بودن شرط با ساير اصول حاكم بر اسناد تجارتي هم سوست و از بي اعتباري غيرمنطقي اسناد تجاري و مخدوش شدن تعهدات امضاء كنندگان سند جلوگيري مينمايد . بنابراين صدور سند به صورت مشروط ، اوصاف تجارتي آن را زايل نميكند بلكه تنها بر شرط مذكور اثري مترتب نميگردد [10]». اين نظر نمي‌تواند مورد قبول واقع شود. زيرا نه تنها وجود شرط موجب بي اعتباري سند و مخدوش شدن تعهدات امضاء كنندگان نمي‌شود و ملازمه اي بين شرط و بطلان سند قابل تصور نيست تا فقط اين استدلال را همسو با ساير اصول حاكم  بر اسناد تجارتي بدانيم، بلكه باطل و كان لم يكن دانستن شرط، بر خلاف اراده طرفين معامله و اصل صحت و وفاي به شرط است. از طرف ديگر، اينكه بانك نبايد به شرط مندرج در چك ترتيب اثر بدهد ، به خاطر آن است كه بانك مرجع قضايي و تشخيص حق و ناحق نيست و وظيفه اي جز پرداخت وجه يا صدور گواهي عدم پرداخت ندارد. لذا حكم مقرر در قسمت آخر ماده ۳ قانون صدور چك منصرف از بحث صفت تنجيزي است و مبين حكمي در مورد صحت و بطلان شرط نمي‌باشد. وقتي شرط صحيح و واجد اعتبار قانوني شناخته شد ، ديگر از نظر حقوقي و قضايي نمي‌توان به آن ترتيب اثر نداد. بنابراين، نتيجه وصف تنجيزي سند تجاري اين نيست كه شرط باطل باشد. بلكه بايد معتقد باشيم سندي كه به واسطه مشروط شدن به قيد و شرط، در برخي موارد وصف تنجيزي خود را از دست مي‌دهد ، فقط ماهيت تجارتي آن به سند غير تجارتي تبديل مي‌شود.

استبدال كلي و نسبي: شرط مندرج در يك سند تجاري ممكن است از ناحيه صادر كننده ، ظهرنويس ( انتقال دهنده ) يا ضامن و در مورد برات ممكن است از ناحيه برات گير ( قبول كننده برات ) باشد. در گردش يك سند تجاري ، افراد متعدد و با عناوين مختلفي ممكن است دخالت داشته باشند. سئوالي كه مطرح مي‌شود اين است كه اگر در هر مرحله از مراحل مذكور شرطي در سند نوشته شود، آيا ماهيت آن سند به طور كلي به سند غير تجارتي تبديل مي‌شود يا اينكه استبدال فقط نسبت به امضاء كننده مشروط و ايادي بعد از او صورت مي‌گيرد؟ در پاسخ مي‌گوييم؛ اگر شرط از ناحيه صادر كننده سند ( اعم از سفته ، چك يا برات ) باشد ، نبايد احكام سند تجاري بر آن بار شود. زيرا چنين سندي واجد آثار اطمينان و عدم استماع ايرادات نخواهد بود. در ماده دو كنوانسيون 1930 ژنو راجع به برات، بدون اينكه شرط مندرج در برات را بي اعتبار بداند ، سند مشروط را فاقد ارزش برات دانسته است.

اما اگر غير از صادر كننده، از طرف امضاكنندگان ديگر سند تجاري شرطي به سند الحاق شود ، نبايد درج چنين شرطي را موجب تبديل كلي سند بدانيم. بلكه فقط در رابطه بين امضاكننده مشروط و ايادي بعد از او ( و نه بين ايادي بعد از او ) اين سند فاقد ارزش سند تجارتي است. در فراز اول ماده 233 قانون تجارت در باره قبولي برات آمده است : « اگر قبولي مشروط به شرط نوشته شد برات نكول شده محسوب است ». واضح و روشن است كه برات نكول شده نيز در زمره اسناد تجارتي و تابع احكام خاص خود مي‌باشد. برات دهنده و هر يك از ظهرنويسها در مقابل دارنده برات مسئوليت تضامني دارند ( ماده 249 قانون تجارت ). با اين حال در فراز دوم ماده 233 قانون تجارت مي‌گويد : « ... ولي معهذا قبول كننده‌ي بشرط در حدود شرطي كه نوشته مسئول پرداخت وجه برات است ». قسمت آخر ماده 233 مبين اين معنا است كه اگر چه در برات نكول شده، مسئوليت قبول كننده مشروط همانند ساير امضا كنندگان برات نيست، ولي نه تنها شرط باطل نيست ، بلكه قبول كننده در حدود شرط خود مسئوليت دارد. هرچند اين شرط مانع سرعت و اطمينان لازم در مبادلات پولي است و چه بسا اثبات تحقق شرط مستلزم رسيدگي قضايي بسيار طولاني است.

شايان ذكر است كه در طرح پيش نويس اصلاح قانون تجارت، چنانچه شرط مربوط به مرحله صدور سند باشد از نظريه استبدال كلي، و در صورتي كه مربوط به مراحل بعدي باشد از نظريه استبدال نسبي پيروي شده است[11].

3 – وصف جايگزيني: وضع مقررات خاص و حمايتهاي قانوني از اسناد تجاري بخصوص چك، به خاطر آن است كه اين اسناد جايگزين پول نقد شود. حجم زياد و حمل غير مطمئن پول و سياستهاي جلوگيري از خروج پول از سيستم بانكي و كاهش نقدينگي نزد اشخاص و به منظور فراهم ساختن امكان برنامه ريزي دقيق و اعمال سياستهاي پولي و بانكي، دولتها را بر آن داشته است كه با وضع مقررات خاص و حمايتهاي قانوني، اسناد تجاري را در مبادلات تجاري رواج دهند. امروزه اسناد تجاري به عنوان وسيله پرداخت نقشي نظير پول دارند. با اين تفاوت كه پول با برخورداري از پشتوانه دولتي، پرداخت آن تضمين شده و قابليت گردش نامحدود را دارد، ولي اعتبار اسناد تجاري متكي به اعتبار متعهد يا متعهدين آن و در نتيجه پرداخت وجه سند غير مطمئن است و قابليت گردش محدود و مقيد دارد[12]. بنابراين، آنگونه كه هدف دولتها و قانونگذاران بوده است، اسناد تجاري به عنوان جايگزين پول رواج پيدا نكرده است.

منظور از بحث جايگزيني اسناد تجاري اين نيست كه ببينيم چك و سفته و برات در جامعه و مبادلات تجاري به جاي پول رواج گسترده و فراگير پيدا كرده است يا نه. بلكه وصف جايگزيني اسناد تجاري يك بحث حقوقي و در مقام پاسخ به اين سئوال است كه آيا دادن سند تجاري در مقام پرداخت تعهد پولي و مدني موجب برائت مديون و سقوط تعهد مدني مي‌شود يا خير؟ اگر پاسخ مثبت باشد، مي‌گوييم سند تجاري از وصف جايگزيني برخوردار است. براي روشن شدن مسئله به يك نمونه عملي توجه فرماييد: در يك معامله راجع به آپارتمان، خريدار به جاي پرداخت ثمن چكي معادل ثمن صادر و به فروشنده تسليم مي‌نمايد. اما چك به دليل كسر موجودي در حساب صادر كننده پرداخت نمي‌شود و از سوي بانك محال عليه گواهينامه عدم پرداخت صادر مي‌گردد. حال با توجه به اينكه تاخير در پرداخت ثمن از موجبات حق فسخ براي فروشنده مي‌باشد، اين سئوال مطرح مي‌شود كه آيا صدور چك ولو اينكه وجه آن از سوي بانك محال عليه پرداخت نشود، به منزله پرداخت ثمن و قطعي شدن معامله است يا خير؟ در همين فرض ، اگر به جاي خريدار آپارتمان ، شخص ديگري از جانب او چكي معادل ثمن صادر و تسليم نمايد وضعيت حقوقي مسئله چه خواهد شد؟ اگر در اين قبيل موارد، صدور سند تجاري به منزله پرداخت ثمن يا به عبارت ديگر به منزله تبديل تعهد مدني به تعهد ناشي از سند تجاري باشد، در اين صورت براي سند تجاري وصف جايگزيني قائل شده‌ايم.

در اينكه صدور و تسليم اسناد تجاري موجب برائت ذمه متعهد از تعهد مدني و تبديل آن به تعهد تجاري مي‌شود يا خير اتفاق نظر وجود ندارد. آشنايي با دلايل هر گروه در نفي و اثبات وصف جايگزيني ما را به درك روشنتري از موضوع نزديك مي‌كند.

دلايل مخالفان وصف جايگزيني: عده‌اي معتقدند هرگاه در معامله‌اي از سند تجاري مثل چك يا سفته به عنوان وسيله پرداخت ثمن يا مال‌الاجاره يا ساير تعهدات پولي استفاده شود، به صرف صدور و تسليم سند، تا وقتي كه وجه سند پرداخت نشده است، تعهد مديون ساقط  نشده و ذمه وي در قبال همان تعهد مدني منشاء كماكان پابرجا است. اين گروه براي اثبات نظر خود به دلايل زير تمسك مي‌جويند:

1-         تبديل تعهد به تراضي دو طرف و گاه به موافقت اشخاص ثالث نياز دارد. اين تراضي بايد به قصد تبديل تعهد باشد نه به منظور استفاده از سند تجاري به عنوان وسيله‌اي براي پرداخت.

2-             قصد طرفين از مبادله سند تجاري، ايجاد تعهد جديد باشد. در حالي كه استفاده از سند تجاري فقط طريق ايفاي تعهد سابق مي‌باشد.

3-          قصد ايجاد تعهد جديد به منظور زوال تعهد سابق باشد. در حالي كه سند تجاري غالباً در تقويت تعهد پيشين دريافت مي‌شود، نه براي اسقاط آن.

4-         بين قصد ايجاد تعهد جديد و قصد زوال تعهد سابق ملازمه و پيوند وجود داشته باشد. بنابراين، بايد قصد مشترك و ملازمه بين زوال و ايجاد تعهد احراز شود.

5-         اصل بر عدم تبديل تعهد است. لذا چه منشاء ترديد، سقوط تعهد يا ايجاد تعهدباشد و چه تركيب و ملازمه بين آن دو، در هر حال اصل عدم را جاري ميكنيم و بار ارائه دليل به عهده مدعي وقوع تبديل تعهد است.

6-             اصل بر بقاي تعهد سابق است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود[13].

7-         مطابق ماده 292 قانون مدني، تبديل تعهد به اعتبار يكي از صور تبديل دين، تبديل دائن، يا تبديل مديون محقق مي‌شود. در حالي كه صدور سند تجاري براي پرداخت بدهي مدني مشمول هيچ يك از صور مذكور نيست.

بنابراين، به اعتقاد اين گروه صدور سند تجاري نوعي پيوند بين رابطه حقوقي سابق و تعهد برواتي ايجاد مي‌كند تا در صورت عدم پرداخت وجه سند تجاري، ذينفع بتواند تعهد اصلي را مطالبه نمايد. صدور سند تجاري مثل چك مبتني بر توافق طرفين در تغيير وسيله پرداخت است و در صورت بلا محل بودن چك تعهد اصلي با تمام آثار خودش پابرجاست و ذينفع براي رسيدن به حق خود مخير در استفاده از تعهد اصلي يا برواتي است.

 دلايل طرفداران وصف جايگزيني: گروه دوم معتقد است كه با صدور سند تجاري، دين مدني ساقط شده و به تعهد تجاري تبديل مي‌شود. به تبع سقوط تعهد مدني به واسطه تبديل تعهد ، كليه تضمينات دين سابق نيز زايل مي‌شود. اين گروه در توجيه نظر خود به دلايل زير استناد مي‌كنند:

1-             همينكه طرفين به صدور سند تجاري تراضي مي‌كنند، تبديل تعهد مدني به برواتي را پذيرفته اند و ملزم به رضايت خود هستند.

2-         تبديل تعهد مطابق عرف اقتصادي است. زيرا وقتي در معامله‌اي ثمن كالا به صورت چك دريافت مي‌شود ، طلبكار براي رسيدن به طلب خود طبق مقررات سند تجاري اقدام مي‌كند.

3-             ايجاد تعهد مضاعف بر تعهد سابق محتاج دليل است. بنابراين، اصل عدم تعهد اضافي است.

4-             اشتغال ذمتين به دين واحد صحيح نيست. يعني يك نفر را نمي‌توان بابت دين واحد دو بار متعهد دانست[14].

در مورد وصف جايگزيني اسناد تجاري و تبديل تعهد مدني به تعهد تجاري، رويه‌هاي متفاوتي در دادگاهها اتخاذ شده است. شعبه 65 دادگاه حقوقي دو تهران به شرح دادنامه شماره 689 مورخ 17/10/1373 صدور سفته به منظور پرداخت مال‌الاجاره را به منزله تبديل تعهد تلقي نموده و با سقوط تعهد اصلي ، ضمانت از آن را هم منتفي دانسته است[15]. شعبه دوم دادگاه عمومي كرج در دادنامه شماره 478 مورخ 12/10/1374 صدور چك بابت ثمن معامله را ولو اينكه چك مزبور برگشت شده باشد به منزله پرداخت ثمن ( ايفاي تعهد ) دانسته است[16]. در مقابل، شعبه 186 دادگاه عمومي تهران در دادنامه شماره 2022 مورخ 11/2/1375 ، در رد تبديل تعهد اصلي به تعهد ناشي از سند تجاري اينگونه استدلال شده است كه « ...مصداق تبديل تعهد اين است كه اسباب تعهد و متعلق موضوع آن با يكديگر با يكديگر مغايرت داشته باشد، بدين معني كه سبب و متعهد‌به غير از تعهدات عقد قديم باشد در حالي كه با جايگزين شدن سفته هاي جديد صرفاً دين سابق به مديون جديد منتقل شده و در انتقال دين ... وثايق سابقه از بين نمي‌رود.»[17]

به نظر مي‌رسد آنچه كمتر مورد توجه قرار گرفته اين است كه وصف جايگزيني اسناد تجاري حاصل توافق و تراضي طرفين نيست، بلكه صفت جايگزيني ناشي از قواعد حقوقي حاكم بر اينگونه اسناد است. بر خلاف نظر مخالفين وصف جايگزيني، براي تبديل تعهد مدني به تعهد برواتي نيازي به احراز قصد تبديل تعهد و تصريح به اسقاط تعهد سابق و ايجاد تعهد جديد نيست. بلكه استبدال از آثار و نتايج صدور سند تجاري است و در صورتي كه طرفين براي جلوگيري از اين اثر توافق نكرده باشند، پذيرش دو تعهد با احكام و آثار متفاوت بر ذمه يك شخص راجع به دين واحد بر خلاف اصل است. وصف جايگزيني نتيجه منطقي وصف تجريدي و موافق با مقررات خاص حاكم بر اسناد تجاري است. بنابراين بايد معتقد باشيم، صدور سند تجاري در مقام پرداخت دين مدني موجب تبديل تعهد مدني به تعهد تجاري و سقوط تعهد سابق با تمام تضمينات آن است مگر اينكه طرفين به ضميمه شدن تعهد جديد به تعهد سابق تصريح كرده باشند، يا با دلايل و مدارك متقن چنين توافقي احراز شود.

4 ـ وصف شكلي: در اعمال حقوقي شكل سند از اهميت چنداني برخوردار نيست، بلكه آنچه واجد اهميت اساسي مي‌باشد ماهيت عقد و اصل رضايي بودن آنها است. ولي در اسناد تجاري ، شكل سند از اركان اساسي به شمار مي‌رود؛ تا جايي كه عدم رعايت شكل ، باعث خروج سند از شمول مقررات خاص اسناد تجاري مي‌شود. استاد محترم جناب آقاي بهرام بهرامي در مقاله وصف تجريدي در اسناد تجاري مىفرمايند : «در اسناد تجاري شكل و فرم سند داراي اعتبار و اهميت بسزايي است . قانونگذار براي صحت و اعتبار اسناد تجاري از نظر شكلي شرايطي را پيش بيني كرده است ... اگر سند تجاري فاقد يك يا چند شرط از شرايط اساسي بوده باشد ، دارنده چنين سندي حق استناد به اصل عدم توجه ايرادات را نخواهد داشت. بنابراين عدم رعايت شرايط شكلي و ماهوي در تنظيم سند تجاري ممكن است بعضاً موجب بلا اعتبار شدن سند مزبور و باعث از دست دادن قوه اجرايي سند و يا حتي موجب خروج سند مزبور از زمره اسناد تجارتي گردد»[18]. آقاي بابك مسعودي در اين باره مي‌نويسد: «جنبه شكلي اسناد تجاري ( در حقوق تجارت ايران و كنوانسيون هاي ۱۹۳۰ و ۱۹۳۱ ژنو ) اهميت فوق‌العاده‌اي داشته و نقايص شكلي موجب بي اعتباري آنها ميگردد . لزوم احترام به شكل و صورت سند ، بدين جهت است كه به امضاء كنندگان سند تفهيم نمايد ، تعهد ايشان جنبه تجريدي دارد.»[19]

راي تميزي شماره 1490-13/6/1317 شعبه يك ديوانعالي كشور در مقام بيان همين معنا است :مطابق ماده 310 قانون تجارت صدور نوشته از تاجر به عنوان چك ، وقتي چك محسوب است و احكام و آثار قانوني چك بر آن مترتب مىشود كه صادر كننده در موقع صدور آن ورقه ، نزد محال عليه، وجه و اعتباري داشته و مطابق مقررات تنظيم شده باشد و  الا نوشته از اسناد عادي غير تجارتي محسوب و در حكم حواله عادي تشخيص مىشود و نمىتوان يك چنين ورقه اي را چك رسمي دانست تا احكام برات طبق ماده 249 ق. ت . بر آن جاري شود[20].

مطابق ماده 223 قانون تجارت، برات علاوه بر امضا يا مهر برات دهنده بايد داراي قيد كلمه (برات) در روي ورقه، تاريخ تحرير (روز و ماه و سال)، اسم شخصي كه بايد برات را تاديه كند، مبلغ، تاريخ تاديه، مكان تاديه، اسم شخصي كه برات در وجه يا حواله كرد او پرداخته مي شود و با تصريح به اين كه نسخه اول يا دوم يا سوم يا چهارم الخ است باشد. مطابق ماده 225 اين قانون تاريخ تحرير و مبلغ برات بايد با تمام حروف نوشته شود. در صورتي كه برات شرايط شكلي مندرج در ماده 223 ( به استثناي قيد كلمه برات ) را نداشته باشد؛ به موجب ماده 226 اين قانون، آن سند مشمول مقررات راجعه به بروات تجارتي نخواهد بود.

مستفاد از مواد 307 و 308 قانون تجارت، سفته ( فته طلب ) بايد علاوه بر امضاء متضمن شرايط زير باشد: الف) تاريخ صدور، ب) مبلغي كه بايد تاديه شود، ج) نام گيرنده وجه[21]، د) تاريخ پرداخت.  از مواد 310 تا 313 قانون تجارت به خوبي استفاده مي‌شود كه چك در صورتي تجاري و مشمول مقررات خاص اسناد تجاري است كه علاوه بر امضاي صادر كننده متضمن تاريخ صدور و مبلغ معين و مفيد معناي واگذاري وجوه نزد محال عليه به خود يا ديگري باشد. بنابراين در صورتي كه چك براي منظور ديگري غير از انتقال وجه، مثل بابت تضمين يا امانت يا به صورت وعده دار، مشروط و سفيد امضاء صادر شود به عنوان چك تجاري محسوب نخواهد شد. هر چند در مورد چك و سفته مقررات صريحي در قانون تجارت وجود ندارد كه اسناد چك و سفته در صورت نداشتن شرايط شكلي از زمره اسناد تجاري خارج شود. ولي با توجه به ماهيت اسناد تجاري و تبعيت كلي چك و سفته از مقررات برات، مي‌توان گفت كه وصف شكلي نسبت به اين دو سند نيز ساري است. اگر چه جا دارد كه در بازنگري قانون تجارت به اين مهم بطور مستقل توجه شود[22].  در خاتمه اين بحث متذكر مي‌شد كه اگر برخي از شرايط سند تجارتي،  قبل از ظهرنويسي و انتقال به ديگري بر حسب تراضي صادر كننده تكميل گردد ، اعتبار يك سند تجاري را دارا خواهد بود[23].

5 ـ وصف تبعي ( تجارتي بودن تعهدات براتي ): اسناد تجاري، نه تنها از نظر شكل،  بلكه از جهت چگونگي مطالبه وجه آن، نحوه طرح دعوا، مقررات حاكم بر نحوه رسيدگي و مسئوليت امضاء كنندگان، تابع احكام و مقررات خاصي است كه از آن به عنوان وصف تبعي يا وصف تجاري بودن تعهدات برواتي ياد شده است. هدف قانونگذار اين است كه براي تحقق اصل سرعت و اطمينان در امر تجارت، روشهاي سهل‌تري در اختيار بازرگان قرار گيرد. مسئوليت تضامني امضاء كنندگان سند تجاري (موضوع ماده 249 قانون تجارت)، استفاده از شيوه‌هاي ساده‌ي واخواست و اخذ گواهي عدم پرداخت براي اثبات امتناع مديون از پرداخت ( موضوع مواد 293 تا 297 و 309 و 314 قانون تجارت و راي وحدت رويه شماره 536 هيات عمومي ديوانعالي كشور مورخ 10/7/1369)، صدور قرار تامين خواسته بدون توديع خسارت احتمالي ( به شرط رعايت مواعد قانوني )(موضوع ماده ۲۹۲ قانون تجارت و بند ج ماده 108 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني ) و ممنوعيت خوانده دعواي مستند به اسناد تجاري براي درخواست تامين خسارت احتمالي ( موضوع ماده ۱۱۰ همان قانون )، معافيت اتباع خارجي از دادن تامين در دعاوي راجع به اسناد تجاري ( موضوع بند 2 ماده 144 همان قانون )، كوتاه بودن مدت مرور زمان ( موضوع ماده 318 قانون تجارت ) و محدوديت‌هاي زماني براي قبول يا نكول يا واخواست و اقامه دعوا ( موضوع مواد 235 ، 265 ، 274 ، 285 تا 290 و 315 قانون تجارت ) و همچنين عدم امكان  تقسيط بدهي ناشي از سند تجاري ( موضوع ماده 269 قانون تجارت ) از مهمترين مقررات خاص اسناد تجاري است.

علاوه بر اين، پيش بيني صلاحيت محلي اختياري در دعاوي بازرگاني[24] و نيز امكان پيش بيني محاكم خاص از ديگر امتيازات اسناد تجاري است. در بسياري از كشورها رسيدگي به دعاوي بازرگاني در صلاحيت ذاتي دادگاههاي تجاري است. ولي در قانون ايران ، متاسفانه تا كنون گام عملي در اين راستا برداشته نشده است. جا دارد اين موضوع مورد توجه قانونگذار قرار گيرد و تا وضع قانون خاص، رئيس قوه قضائيه مي‌تواند با استفاده از اختيارات حاصل از ماده 4 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب، شعبي از دادگاهها را مامور رسيدگي به دعاوي تجاري نمايد.

6 ـ وصف قابليت انتقال: از ديگر اوصاف اسناد تجاري قابليت انتقال و واگذاري آنها است. وصف مبادله‌اي اسناد تجاري علاوه بر نقشي كه در اقتصاد دارد و باعث سرعت و سهولت اعمال بازرگاني مي‌گردد؛ با هر بار ظهرنويسي و انتقال، موجب افزايش اعتبار سند تجاري مي‌شود. زيرا افراد بيشتري در قبال پرداخت وجه سند مسئوليت تضامني پيدا مي‌كنند. به موجب مواد 245 ، 309 و 312 قانون تجارت، اسناد تجاري ( برات، سفته و چك ) از اين قابليت برخوردارند كه به صرف امضاء در ظهر آن به ديگري منتقل گردند. حتي اگر در متن چك يا برات يا سفته به قابليت انتقال يا عبارتي نظير « به حواله كرد » تصريح نشده باشد، سند تجاري ذاتاً قابليت نقل و انتقال را دارد. در اينجا دو سئوال اساسي مطرح مي‌شود كه به بررسي آن مي‌پردازيم:

سئوال اول – اگر صادر كننده يا هر يك از ظهر نويسها، انتقال سند و ظهرنويسي را منع كند ، چه اثر حقوقي بر ممنوعيت مزبور مترتب است؟ آيا سند از زمره سند تجاري خارج مي‌شود؟ آيا شرط ممنوعيت بلا اثر و كان لم يكن شناخته مي‌شود؟ يا اينكه شرط معتبر است و سند مشمول مقررات اسناد تجاري هست، ولي قابل انتقال نيست؟ حالت چهارمي هم قابل تصور است و آن اينكه شرط مانع انتقال نيست، با اين تفاوت كه منتقل اليه بعد لحظه اندراج شرط بايد در حدود شرط خود را ذيحق در مطالبه بداند و منتظر ايرادات احتمالي صادر كننده يا ظهرنويس شرط كننده باشد. در جامعه به موارد متعددي برخورد مي‌كنيم كه صادر كننده چك، روي عبارت « يا به حواله كرد » خط زده است ، يا اينكه مهر قرمز رنگي با عنوان « غير قابل انتقال و ظهر نويسي » بر روي چك حك شده است. شعبه پنجم دادگاه عمومي تهران با اين استدلال كه صادر كننده چك روي كلمه « حواله كرد » را قلم زده است، چك را غير قابل ظهرنويسي دانسته و در خصوص شكايت دارنده‌اي كه با ظهرنويسي چك به وي منتقل شده ، متهم را تبرئه كرده است[25].  با در نظر گرفتن مجموع قواعد حاكم بر اسناد تجاري از يك سو، و اعتبار شروط و قراردادهاي خصوصي از سوي ديگر، بايد بگوييم كه اگر چه شرط منع ظهرنويسي و انتقال معتبر است، ولي اين شرط مانع انتقال سند تجاري كه به آن انتقال ساده[26] مي‌گويند، نيست. منتها اگر در رابطه بين منع كننده انتقال و طرف ديگر، مسائلي از قبيل تهاتر، فسخ و بطلان پيش آيد، دارنده سند كه عليرغم ممنوعيت انتقال، آن را از ظهرنويس دريافت كرده است نمي‌تواند به اصل عدم استماع ايرادات استناد كند. اين معني در قانون تجارت ايران تصريح نشده است. ولي مقتضاي جمع بين وصف قابليت انتقال و اعتبار شرط همان است كه گفته شد[27].

سئوال دوم -  آيا مي‌توان سند تجاري را بدون تصريح در ظهر آن، به موجب سند يا قرارداد جداگانه به ديگري انتقال داد؟ قانون تجارت ايران در اين زمينه ساكت است . ممكن است چنين تصور شود كه عبارت « ظهرنويسي » مذكور در مواد 245 و 312 قانون تجارت ظهور در اين معني دارد كه انتقال بايد لزوماً در خود سند قيد شده باشد. همچنين ممكن است گفته شود كه اگر انتقال در خود سند قيد نشود، سلسله ظهرنويسان قابل شناسايي نخواهند بود و بعلاوه دارنده سند از امكان مراجعه به تعداد بيشتري از ظهرنويسها محروم خواهد شد. ولي همانطور كه در وصف شكلي و وصف تنجيزي در مورد اعتبار شرط گفته شد، هر يك از ظهر نويسها ميتواند با توافق طرف معامله، خود را از مسئوليت تضامني ناشي از سند تجاري مبرا كند. بنابراين، همانطور كه سند در وجه حامل ممكن است به قبض و اقباض منتقل شود، بدون اينكه انتقال دهنده خود را مسئول تضامني پرداخت وجه سند بداند، در اينجا مي‌گوييم انتقال سند با نوشته جداگانه منعي ندارد؛ ليكن اگر انتقال با امضا در ظهر سند نباشد، عنوان ظهرنويس و مسئوليتهاي ناشي از آن بر انتقال دهنده صدق نمي‌كند. در ماده 16 ضميمه اول كنوانسيون 19 مارس1931 ژنو در مورد قانون متحدالشكل راجع به چك تصريح شده است كه ظهرنويسي بايد روي چك يا برگه منضم به آن نوشته شود و به امضاي ظهرنويس برسد.

به نام خدا

جهانشمولي و نسبي‌گرايي حقوق بشر

مقدمه

در تمام اسناد بين‌المللي راجع به حقوق بشر اعم از جهاني، منطقه‌اي و فرامنطقه‌اي، محتواي جهانشمولي آنها مسلم فرض شده است. در مقدمه و متن اعلاميه جهاني حقوق بشر، علاوه بر عنوان اصلي آن، چهار بار واژه جهانشمول(Universal) بكار رفته است. منشور حقوق بشر و ملل آفريقا (1981)[1]، كنوانسيون آمريكايي حقوق بشر (1978)[2]، اعلاميه حقوق بشر اسلامي قاهره (1990)[3]، كنوانسيون اروپايي حمايت از حقوق بشر و آزاديهاي اساسي (1950)[4]، منشور حقوق بشر عربي (2004)[5] و بسياري از اسناد ديگر بر جنبه جهانشمولي حقوق بشر تاكيد كرده اند.

اما در حوزه آكادميك، يكي از جنجالي‌ترين مباحث حقوق بشر مسئله اثبات يا نفي جهانشمولي حقوق بشر است. تا كنون مقالات و كتابهاي زيادي در اين باب به رشته تحرير درآمده و هر نويسنده‌اي كوشيده است از منظر خاصي جهانشمولي يا نسبي گرايي حقوق بشر را نفي يا اثبات نمايد. دانشمندان زيادي به جهانشمولي حقوق بشر و جمع كثيري نيز به نسبي بودن آن نظر داده‌اند. برخي جهانشمولي حقوق بشر را در دنياي چند صدايي و چند فرهنگي كنوني غير ممكن و برخي ديگر درست در نقطه مقابل آن، اساساً حقوق بشر را در سرشت (Nature) خود جهانشمول مي‌دانند.  

برخي بر اين اعتقادند كه اعلاميه جهاني حقوق بشر، جامع‌ترين و كامل‌ترين سندي است كه در زمينه حقوق انسان تدوين شده است؛ در مقابل عده‌اي نيز اين ديدگاه را بسيار افراطي دانسته و معتقدند كه  اين اعلاميه به سبب ماهيت غربي خود، تأمين‌كننده منافع جهان مادي‌گراي غربي و ابزاري براي سلطه در شكل جديد استعمار است. برخي مُبلِّغ اعلاميه جهاني حقوق بشر و برخي ديگر مخالف اعلاميه به دليل عدم جهانشمولي محتواي آن هستند.

چرا در موضوع واحد اين همه اختلاف و شكاف ديده مي‌شود؟ ريشه اين همه نزاع و كشمكش در باره گستره حقوق بشر در چيست؟ غير از جدال بين جهانشمولي و نسبي گرايي در كليت حقوق بشر، آيا ممكن است حلقه مفقوده ديگري پيدا كرد كه مغفول مانده باشد؟

يكي از بديهي‌ترين شرط مباحثه و مجادله در يك موضوع ، فهم مشترك از خود آن موضوع است. گاهي چه بسا موافقت و مخالفت در موضوعي به ظاهر واحد و مشترك، بيشتر به خاطر عدم توافق در فهم مشترك از آن موضوع ‌باشد؛ به گونه‌اي كه عملاً بحث در موضوع واحد نخواهد بود، بلكه هر كسي از زاويه خاصي كه خودش فرض كرده به توضيح و تشريح آن مي‌پردازد. مطالعه و دسته‌بندي ديدگاههاي مختلف در باب «جهانشمولي» و «نسبي‌گرايي» حقوق بشر و همچنين بررسي مهمترين  اسناد بين‌المللي راجع به آن، اين نكته را نمايان مي سازد كه جدال بر سر "جهانشمولي يا نسبي‌گرايي منشاء ايجابي حقوق بشر» يك مقوله است و بحث «نسبي‌گرايي يا مطلق‌گرايي حدود اعمال و اجراي قواعد آن» مقوله‌اي ديگر. بسياري از كساني كه به نسبيت‌گرايي حقوق بشر نظر داده اند (نه همه آنها) در واقع بيش از آنكه بر جهانشمولي مبناي حقوق بشر معترض باشد، به حدود اجراي قواعد حقوق بشر معترضند. به عبارت ديگر، نسبي‌گرايي و جهانشمولي را مي‌توان هم در بحث «ريشه‌ها» و هم در بحث «محدوديت‌ها»ي اجراي حقوق بشر مورد توجه قرار داد. تفكيك اين دو مقوله مي‌تواند به اين نتيجه منتهي شود كه حقوق بشر در عين حالي كه در ريشه و مبنا «جهانشمول» است، در اعمال و اجرا به دليل مواجهه شدن با محدوديتهاي ناشي از ضرورتهاي زندگي اجتماعي «نسبي» است.

منشاء شكاف عميق بين نظريات نسبي‌گرايي و جهانشمولي رايج دو چيز است: يكي نوع نگرش طرفداران هر گروه به مقوله حقوق بشر و خلط شدن بحث «حدپذيري»[6] حقوق بشر در مقابل مقوله «استثنا ناپذيري»[7] آن؛ ديگري عدم تفكيك بين «حقوق شهروندي»[8] و «حقوق بشر» و وارد شدن مصاديق متعددي از «حقوق شهروندي» در اسناد راجع به حقوق بشر.  ما در اين مقاله سعي كرده‌ايم، ضمن ارائه يك دسته بندي كلي از ديدگاههاي مختلف راجع به جهانشمولي و نسبي‌گرايي و شناسايي مبناي فكري و نوع نگرش پيروان هر ديدگاه، جهانشمولي در  «ريشه‌» در عرصه وجودي حقوق بشر و نسبي‌گرايي در «محدوديت‌ها» در عرصه اجراي اين حقوق را اثبات كنيم. البته بحث مفهوم و ماهيت «حقوق شهروندي» و ضرورت تفكيك آن از مقوله «حقوق بشر» را به فرصتي ديگر و در مقاله‌ي جداگانه‌ موكول مي‌كنيم.

نظريات راجع به نسبي گرايي حقوق بشر:

مبناي فكري نسبي گرايي حقوق بشر بر اين فرضيه استوار است كه نمي‌توان تمامي انسان‌ها را به پذيرش مفهوم يكساني از حقوق بشر سوق داد. زيرا حقوق عبارت از قاعده‌ي رفتار اجتماعي است كه مولود جوامع بشري است. به عبارت ديگر از يك سو،  هر جا جامعه‌‌اي هست، حقوق هم هست. از سوي ديگر، ارزش‌هاي جوامع مختلف يكسان نيستند. بلكه هر جامعه‌اي ويژگيها،  باورها، عادتها و ارزشهاي خود را دارد. بنابراين هيچ ملتي حق ندارد ايدئولوژي و ارزش‌هاي خويش را بر ملت ديگري تحميل كند. حقوق بشر نيز بايد براساس ويژگيها، واقعيت‌ها و ارزش‌هاي هر جامعه‌اي تنظيم گردد. از نظر اين گروه  در دنياي چند صدايي و چند فرهنگي نمي‌توان از جهانشمولي حقوق بشر دم زد. همانطور كه فرهنگ جهانشمول وجود ندارد ، پس حقوق بشر جهانشمول هم نمي تواند وجود داشته باشد.[9]  

به اعتقاد اينها، با وجود تلاش بسياري از انسان‌دوستان و فعالان حقوق بشر در راستاي تعميم حقوق مندرج در اعلاميه جهاني حقوق بشر به تمامي افراد انساني و عليرغم داعيه اين اعلاميه مبني بر جهانشمولي قواعد آن، ولي اصول مندرج در اعلاميه‌‌ي مزبور به دليل عدم توجه به فرهنگهاي مختلف نه حامل ارزشهاي مشترك تمامي جوامع بشري است و نه ميتواند از چنين ويژگي برخوردار باشد. البته اين مطلب به معناي اين نيست كه حقوق بشر نبايد جهانشمول باشد، بلكه  در جهان چند فرهنگي امكان جهانشمولي وجود ندارد.[10]

در ديدگاه نسبي گرايي، آموزه هاي ديني و فرهنگهاي سنتي هر ملتي ارزش‌هاي اساسي آن ملت است كه به راحتي قابل تغيير نيست. از اين نظر، جامعه به عنوان واحدي بنيادين در مقابل فرد كه عضوي از آن جامعه محسوب مي‌شود، هميشه در اولويت قرار دارد. فردگرايي (Individualism) به آن مفهومي كه همه چيز در خدمت رفاه وي باشد، در مكتب نسبي گرايي جايگاه چنداني ندارد. آزادي فرد و حق انتخاب او نه فقط در برابر آزادي و حق انتخاب ديگران، بلكه هميشه با منافع جمعي و مصالح و ارزشهاي اجتماعي آن جامعه محدود مي‌گردد. بر خلاف فرضيه جهانشمولي حقوق بشر كه  براي فرد حقوق مسلم و جدايي ناپذير قائل است؛ در ديدگاه نسبي گرايي فقط به حقوق فرد توجه نمي شود، بلكه حقوق و تكاليف انسانها توأمان مورد توجه قرار مي‌گيرد. فرد فقط صاحب حق نيست، بلكه در مقابل جامعه و ديگران نيز از تكاليفي برخوردار است.

نسبي گرايي در حقوق بشر ممكن است ناشي از تفاوتهاي فرهنگي مناطق مختلف جهان يا ناشي از آموزه هاي ديني و مذهبي باشد. هر چند آموزه هاي ديني جزئي از فرهنگ ملل مختلف محسوب است و از اين حيث نمي توان مرز مشخصي بين آن دو ترسيم كرد؛ ولي كساني كه به عدم جهانشمولي حقوق بشر و به نسبي گرايي آن اعتقاد دارند، برخي بيشتر به تفاوت‌هاي منطقه‌اي و برخي ديگر به اختلاف اديان و مذاهب و آموزه‌هاي ديني تكيه مي‌كنند. بنابراين نسبي گرايي را مي توان به دو دسته منطقه گرايي و مذهب گرايي تقسيم كرد:

منطقه‌گرايي(Localism): تاكيد پيروان منطقه گرايي كه گاهي به دليل اصرار در فرهنگهاي مناطق مختلف به نسبي گرايي فرهنگي (cultural relativism) نيز شناخته مي‌شود[11]، بر اين است كه محتواي حقوق بشر با فرهنگ و آداب و سنن ملتها آميخته است. زيرا حقوق بشر ريشه در عادتها (practices) و فرهنگهايي (cultures) دارد كه از كشوري به كشور ديگر مختلف است. فرهنگ و عادتهاي مردم كشورهاي آفريقايي با فرهنگ و عادتهاي مردم كشورهاي اروپايي و آمريكاي شمالي يكي نيست. اهالي كشور هند و چين همانند اهالي سرزمينهاي ديگر زندگي نمي‌كنند.  زندگي و رسومات محلي ساكنان آمريكاي جنوبي با مردمان ساكن در آمريكاي شمالي نيز يكسان نيست. اعتقادات و فرهنگ كشورهاي شرق  آسيا كه به ارزشهاي آسيايي (Asian values) معروف است با اعتقادات ديگر ملل جهان متفاوت است. بسياري از ارزشهاي غربي كه منبعث از نگاه اومانيستي است، در دنياي جهان سوم و كشورهاي جنوب از جايگاهي برخوردار نيست و بلكه ضد ارزش و غير قابل تحمل است[12].

تصويب اعلاميه‌هاي منطقه‌اي مثل، اعلاميه بانكوك (1993)[13]، منشور حقوق بشر و ملل آفريقايي، اعلاميه آمريكايي حقوق و تكاليف انسان (1948)[14] و كنوانسيون آمريكايي حقوق بشر از اسنادي است كه رويكردي منطقه‌اي دارند. در مقدمه منشور حقوق بشر كشورهاي آفريقايي « بر ويژگيهاي سنتهاي تاريخي و ارزشهاي تمدن آفريقايي» و تاثير «انعكاس اين ارزشها در محتواي حقوق بشر» تاكيد شده است[15]. اين عبارت بيانگر منطقه گرايي در تدوين حقوق بشر كشورهاي آفريقايي مي‌باشد. در اعلاميه بانكوك، ضمن پذيرش «سرشت جهانشمولي» حقوق بشر، بر لزوم توجه و شناسايي ويژگيهاي خاص ملي و منطقه‌اي تاكيد شده است[16]. همچنين پيشنهاد نخست وزير كشور مالزي آقاي  احمد بدواي "Abdullah bin Haji Ahmad Badawi"  در دومين مجمع كشورهاي آسياي شرقي (در 6 دسامبر سال 2004) مبني بر تصويب اعلاميه حقوق و تكاليف كشورهاي آسياي شرقي با تكيه بر ارزشهاي بومي و استانداردهاي منطقه‌اي در كنار استانداردهاي جهاني، نمونه ديگري از منطقه گرايي حقوق بشر به شمار مي‌رود[17].

مذهب‌گرايي (Religionism): در نظريه نسبي گرايي مذهبي بر اين نكته تاكيد مي‌شود كه حقوق بشر مجموعه‌اي از ارزشهايي است كه در بطن دين نهفته است. حقوق بشر مجموعه‌اي از حداقل‌هايي است كه از سوي صاحب شريعت براي انسانها وضع شده است. به اعتقاد اينان «مبدأ حقوق براي انسان نمي‌تواند از سوي انسان باشد»[18]. زيرا بناي عقلا و عرف و دانش خردمندان را نمي‌توان در هر موضوعي حجت دانست. از مواردي كه دانش خردمندان در حيطه مسائل آن كفايت نمي‌كند، مسائل مربوط به جهان‌بيني است. خرد‌مندان در تشخيص موضوعات احكام اعتقادي مي‌توانند نظر دهند و آراي ايشان حجت باشد، ولي تعيين منابع و استنباط مباني حقوق بشر از جمله موارد جهان‌بيني است كه  خرد جمعي بشر در آن حجيت ندارد[19].

البته بسياري از انديشمندان هستند كه حقوق بشر را مبتني بر دين مي‌دانند، ولي به نسبي گرايي آن اعتقاد ندارند. اينها جهانشمولي حقوق بشر را در جهانشمولي دين خود مي‌دانند. در مقابل، نسبي گرايي مذهبي بر پايه دو پيش فرض استوار است. فرض اول اين است كه حقوق بشر منشاء ديني دارد و نمي‌تواند ساخت بشر باشد. فرض دوم اين است كه پلوراليزم ديني و اعتقاد به صراط‌هاي مستقيم در جامعه جهاني حاكم است. زيرا رجحاني بين اديان مختلف وجود ندارد و هر ديني براي پيروان آن دين بر حق‌ است. لذا از اين منظر مي‌توان از حقوق بشر اسلامي، حقوق بشر مسيحي، حقوق بشر هندويي، حقوق بشر بودايي و امثال اينها سخن گفت.

انتقاد از نظريه نسبي‌گرايي: نمي‌توان منكر تفاوتهاي فرهنگي و اعتقادي ملل مناطق مختلف جهان شد. به عنوان مثال جايگاه فرد يا جامعه و حقوق متقابل اين دو نهاد در ديدگاه آسيايي (Asian View) و ديدگاه غربي يكسان نيست. تكاليف فرد در برابر جامعه و دولت در كشورهاي اروپايي- آمريكايي و كشورهاي آسيايي به يك اندازه نيست. در برخي مناطق، فرد در خدمت جامعه است و در جايي ديگر اين جامعه است كه بايد در خدمت رفاه و آزادي فرد باشد[20]. به همين نسبت محدوديتهايي كه براي اجراي حقوق بشر وجود دارد ممكن است از جامعه‌اي به جامعه‌ي ديگر متفاوت باشد. فرقي نمي‌كند كه اين محدوديتها ناشي از تاريخ و فرهنگ و تمدن و نوع زندگي مردمان يك منطقه باشد يا ناشي از تعاليم مذهبي و اعتقادات ديني آن جامعه. اما آيا اين تفاوت مي تواند در بود و نبود حقوق بشر نيز مؤثر باشد؟ پاسخ اين سئوال به اين جواب بستگي دارد كه آيا حقوق بشر حقوق اعطا شده از اين يا آن فرهنگ و تمدن است يا ريشه در هستي انسان دارد؟

اشكال عمده‌اي كه در نظريه نسبي گرايي حقوق بشر وجود دارد اين است كه با يك روش استقرايي و مطالعه مصاديق و نمونه‌هايي از تفاوتهاي فرهنگي و اعتقادي، حقوق بشر را بيرون از وجود و هستي انسان و آن را ساخته‌ي تاريخ ملل (فرهنگ،  آداب، رسوم و عادتها ي ملي و منطقه‌اي) و يا اديان مي شناسد. در حالي كه حقوق بشر چيزي بيرون از ذات و هستي انسان نيست. بلكه حقوقي است ناشي از كرامت انسان (Human Dignity) و اين حقوق از بدو خلقت و هميشه همراه انسان است. منشاء وجودي حقوق بشر نه اعلاميه جهاني حقوق بشر است و نه فرهنگ و تمدن جوامع و نه تعاليم اين يا آن مذهب. به عنوان مثال «حق حيات» حقي است كه هيچ فرد يا گروهي منكر آن نيست. اما به خاطر محدوديتهاي كه در برخي نظامها يا برخي اديان براي حق حيات قائل شده‌اند، نمي‌توان از حق حيات آسيايي و حق حيات اروپايي صحبت كرد. اينكه در برخي كشورها مجازات اعدام را حذف كرده اند و در برخي كشورها كه انسان را در برابر ديگران و جامعه مكلف مي‌داند و در صورت تعدي شديد نسبت به ديگران يا جامعه مجازات اعدام را به رسميت مي‌شناسد؛ حق حيات در اين دو جامعه دو نوع متفاوت از حقوق بشر نيست؛ بلكه مسئله فقط به حدود اعمال حق و محدوديتهاي راجع به اجراي آن مربوط مي‌شود.

نظريات راجع به جهانشمولي حقوق بشر:

بسياري از حقوقدانان و نويسندگان معتقدند، همانطور كه در برخي از اسناد بين‌المللي راجع به حقوق بشر آمده است، حقوق بشر جهانشمول و غير قابل تجزيه (Indivisible) است. اما دلايلي كه طرفداران اين گروه براي جهانشمولي حقوق بشر ارائه مي‌كنند يكسان نيست. با توجه به مبناي فكري و استدلال طرفداران جهانشمولي، آنها را مي توان در سه گروه جهانشمولي اثباتي، جهانشمولي الهي و جهانشمولي طبيعي جاي داد.

اثبات‌گرايي(Positivism): اثبات گرايان، حقوق بشر را همان چيزي مي‌دانند كه در اعلاميه جهاني حقوق بشر 1948 و ديگر اسناد پذيرفته شده جهاني آمده است. از نظر اين گروه، حقوق بشر از آن جهت جهاني است كه به جهت ذاتي و فطري بودن مورد توجه و اقبال دولتها و كشورهاي مختلف قرار گرفته است. اين گروه با مطالعه تاريخي و توصيف رفتار دولتها و ارزيابي ميزان اقبال دولتها به پيوستن به اسناد بين‌المللي از جمله اعلاميه جهاني حقوق بشر، آن را جهانشمول مي دانند[21]. از نظر اين گروه، حقوق بشر از آن جهت جهانشمول است كه: اكثريت قريب به اتفاق كشورها اعلاميه جهاني حقوق بشر را تصويب كرده‌اند؛ امضاء كنندگان اوليه اعلاميه حقوق بشر نمايندگاني از مناطق مختلف جهان بوده‌اند؛ مفاد اعلاميه حقوق بشر در قانون اساسي بسياري از كشورها منعكس شده و در كشورهاي ديگري نيز در قوانين عادي پيش بيني شده است. بنابراين، تاثير گذاري اعلاميه در نظامهاي حقوقي داخلي و رضايت عمومي كشورها در تصويب آن دليل بر جهانشمولي حقوق بشر مي باشد.

بايد توجه داشت كه جهاني بودن (Globalization) حقوق بشر غير از جهانشمولي آن است. در حقوق بين‌الملل برخي از قواعد به لحاظ مقبوليت جهاني به عنوان قواعد عام شناخته مي‌شوند. در حالي كه مفهوم جهانشمولي حقوق بشر به سرشت و طبيعت اين حقوق مربوط مي‌شود. شهيد مطهري در كتاب نظام حقوق زن در اسلام در اين مورد چنين آورده است: «مضحك اينست كه می‏گويند متن اعلاميه حقوق بشر را مجلسين تصويب كرده‏اند و چون تساوی حقوق زن و مرد جزء مواد اعلاميه حقوق بشر است‏ پس به حكم قانون مصوب مجلس زن و مرد بايد دارای حقوقی مساوی يكديگر باشند. مگر متن اعلاميه حقوق بشر چيزی است كه در صلاحيت مجلسين باشد كه آنرا تصويب يا رد كنند. محتويات اعلاميه حقوق بشر از نوع امور قراردادی نيست كه قوای مقننه‏ كشورها بتوانند آنرا تصويب بكنند يا نكنند. اعلاميه حقوق بشر، حقوق ذاتی و غير قابل سلب و غير قابل اسقاط انسانها را مورد بحث قرار داده است، حقوقی را مطرح كرده است كه به ادعای اين‏ اعلاميه لازمه حيثيت انسانی انسانهاست و دست توانای خلقت و آفرينش‏ آنها را برای انسانها قرار داده است، يعنی مبداء و قدرتی كه به انسانها عقل و اراده و شرافت انسانی داده است اين حقوق را هم طبق ادعای اعلاميه‏ حقوق بشر به انسانها داده است. انسانها نمی‏توانند محتويات اعلاميه حقوق بشر را برای خود وضع كنند و نه‏ می‏توانند از خود سلب و اسقاط نمايند. از تصويب مجلسين و قوای مقننه‏ گذشته يعنی چه؟ اعلاميه حقوق بشر فلسفه است نه قانون، بايد بتصديق فيلسوفان برسد نه‏ بتصويب نمايندگان. مجلسين نمی‏توانند با اخذ رأی و قيام و قعود، فلسفه‏ و منطق برای مردم وضع كنند.»[22]   

در نگرش پوزيتيويستي حقوق بشر اگر چه در تئوري گاهي به وابسته بودن حقوق بشر به موجوديت انسان و طبيعي بودن آن  استناد شده است، اما در عمل چاره‌اي ندارد كه حقوق بشر را همان چيزي بداند كه در اعلاميه جهاني  و ديگر اسناد بين‌المللي آمده است.

انسان‌گرايي (Humanism): جدال­هاي فكري دوران رنسانس در غرب با تحول در شناخت انسان همراه بود.  با نگرش جديد به انسان، جنبه‌هاي مادي بشر در مقابل ارزشهاي معنوي در اولويت قرار گرفت و انديشمندان جهان غرب را به سوي قوانيني سوق داد كه فقط در خدمت رفاه  و لذت مادي بشر باشد. اين نهضت كه به جنبش اومانيستي شناخته شد مبناي فكري تدوين بسياري از قوانين بشري گرديد كه امروز به دست ما رسيده است. در نگاه اومانيستي به خالق انسان و مبداء جهان هستي توجهي نمي‌شود. نه تنها ويژگي «از خدا بودن و به سوي خدا رفتن» انسان و «استعداد او براي رسيدن به كمال شايسته انساني» جايگاهي ندارد، بلكه با تكيه بر آموزه‌هاي اومانيستي و سكولار، هويت واقعي انسان ناديده گرفته مي‌شود. البته هستند كساني كه به مبداء خلقت انسان توجه دارند و منشاء حقوق بشر را به عنوان حقوق طبيعي ناشي از اراده الهي مي‌دانند^[23]  و در عين حال به محوريت انسان معتقد هستند. حتي برخي از دانشمندان اسلامي به عنوان طرفداران اومانيستي اسلامي معرفي مي‌شوند[24]. تفاوت معتقدان قديم اين نظريه با معتقدان جديد آن (البته نه همه آنها)، در اين است كه قدما در عين اعتقاد به اين نظريه، منكر خدا و دين نبودند، ولي بيشتر معتقدان جديد اين نظريه اعتقادي به دين و خدا و امور ماوراي طبيعي در منشاء وجودي حقوق بشر ندارند. گروه اخير به جاي انتساب حقوق طبيعي به خدا، حقوق طبيعي را به «عقل» و «طبيعت اجتماعي» نسبت مي دهند.[25]

حقوق بشر از منظر اومانيستي، به معناي آن حقوقي است كه تامين كننده نياز مادي و برآورده كننده حداكثر لذت زندگي دنيايي انسان باشد.‌ انسان صرفاً به دليل انسان بودن (آنهم با نگرش خاصي از انسان‌شناختي)، بدون توجه به مبداء هستي و سرشت ديني و الهي‌اش از اين حقوق برخوردار است. جهانشمولي حقوق بشر اومانيستي در اين نكته خلاصه مي شود كه همه افراد بشر از هر گروه و طبقه‌اي كه باشند از اين حقوق برخوردارند. زيرا بني آدم اعضاي يك پيكرند و در آفرينش ز يك گوهرند. شهيد مطهري در تبيين اين ديدگاه مي‌فرمايند: «اومانيسم انسان را در ماوراي طبقات، مليتها، فرهنگها، مذهبها، رنگها، نژادها (و) خونها به صورت يك واحد مي‌بيند و هر گونه تبعيض و تفاوتي را نفي مي‌كند. اعلاميه‌هايي كه به نام حقوق بشر در جهان منتشر شده است بر اين فلسفه تكيه دارد و مبلغ اين خودآگاهي در جهان است. اگر اين نوع خودآگاهي در فردي پيدا شود، دردش درد انسان، آرزوهايش آرزوهاي انسان مي‌شود و جهت گيري و تلاشش در جهت انسان صورت مي‌گيرد و دوستيها و دشمنيهايش همه رنگ انساني مي‌يابد»[26]. از اين رو حقوق بشر به عنوان حق طبيعي انسان شناخته مي‌شود و از نظر جهانشمولي متضمن دو نتيجه است: يكي اينكه، همه افراد انساني از هر جنس، نژاد، رنگ، مذهب و منطقه‌اي كه باشند از اين حقوق برخوردارند. به عبارت ديگر اين حقوق جهانشمول است به خاطر اينكه شامل همه بشريت مي‌شود. دوم اينكه، حقوق بشر به خاطر قابليت اعمال آن در سرتاسر جهان، فراگير و همگاني است.^[27] نيازي نيست كه كشورها اعلاميه جهاني حقوق بشر را پذيرفته باشند. بنابراين، هر بشري به صرف  بشر بودن در هر نقطه اي از جهان كه باشد از اين حقوق برخوردار است. با اين حال، انسان محوري در ديدگاه اومانيستي به معناي آزادي مطلق انسان و بي قيد و بندي بشر نيست. جهانشمولي حقوق بشر به اين معنا نيست كه هيچ محدوديتي براي آن وجود نداشته باشد. هر حقي سرانجام از حد و مرزي برخوردار است. ولي «بر مبناي ليبراليسم، ‌اصل اساسي و بنيادين در حقوق، آزادي مطلق انسان‌ها است؛ ولي اگر هر فرد بتواند آن‌چه را كه خود مي‌پسندد، انجام دهد و در اين جهت آزاد باشد، هرج و مرج و سلب آزادي از ديگران و اختلال در نظام اجتماعي پديدار مي‌شود. پس به ناچار و از روي ضرورت و صرفا به منظور رعايت حال ديگران، بايد حدودي براي آزادي هريك از افراد قايل شد و آزادي هر كس منوط و محدود به عدم زيان به ديگران گردد»[28]. بنابراين، در نگرش اومانيستي و سكولار، ‌تنها عامل محدود كننده آزادي، «اصل ضرر» و آزادي ديگران است.

مشكل اصلي در اين است كه نگاه اومانيستي،  تفسير درستي از انسان ارائه نمي دهد و محتواي حقوق بشر و محدوديتهاي آن را آنگونه كه شايسته انسانيت انسان است ارائه نمي دهد. همانطور كه استاد علامه محمد تقي جعفري بيان فرموده اند، «تفسير انسان در حوزه‌ي ارزشها مي بايست نخستين حق اساسي انسان تلقي گردد»[29]. شهيد مطهري در ادامه همان مطلب در باره تفسير از انسان مي‌فرمايد: انسان در نحوه‏‌ي وجود و واقعيتش با همه‏‌ي موجودات ديگر اعم از جماد و نبات و حيوان‏ متفاوت است ..انسان، بر خلاف جماد و نبات و حيوان ، شخصی دارد و شخصيتی.. هر موجودی غير از انسان، ميان خودش و ماهيتش تصور جدايی غير ممكن‏ است، مثلا ميان سنگ و سنگی، ميان درخت و درختی، ميان سگ و سگی، ميان گربه و گربه‏ای. انسان تنها موجودی است كه ميان خودش و ماهيتش‏ جدايی و فاصله است، يعنی ميان انسان و انسانيت. ای بسا انسانها كه به‏ انسانيت نرسيده و در مرحله‏‌ي حيوانيت باقی مانده‏اند مانند برخی از انسانهای بدوی و وحشی، و بسا انسانها كه مسخ شده و به ضد انسان تبديل‏ شده‏اند مانند اكثر متمدن نماها.»[30]

در اين كه طبع و سرشت حقوق بشر جهانشمول است محل مناقشه نيست. اما مهمترين ايرادي كه بر اين نظريه وارد است اين است كه در شناخت انسان بر جنبه مادي بشر و ديدگاه سكولار تكيه مي‌كند و به ديگر جهان‌بيني‌ها توجهي ندارد. بنابراين هم در محتوا و هم در محدوديتهاي حقوق بشر نمي تواند جهانشمول باشد. مفهوم ديگر جهان‌شمولي، ارتباط آن با جهان‌بيني‌هاي متفاوت است. يكي از مشكلاتي كه در زمينه تدوين حقوق بشر در گستره جهاني مطرح است، ارتباطي است كه با تنوع جهان‌بيني‌ها دارد. به‌طور‌ طبيعي در جوامع انساني شاهد جهان‌بيني‌هاي گوناگون هستيم و حقوق بشر زماني خواهد توانست از جهان‌شمولي برخوردار باشد كه بتواند با جهان‌بيني‌هاي گوناگون كنار بيايد و ضمن پذيرش آنها، بدون اين‌كه در خود هضم كند، افراد همه فرهنگ‌ها و جهان‌بيني‌ها را مشمول خود سازد.[31] سكولار تنها جهان‌بيني مورد قبول همگان نيست؛ پس نتيجه اين جهان‌بيني نيز نمي‌تواند جهانشمول باشد. بيشترين اختلاف در ميان فلاسفه غرب و شرق و اندشمندان اسلامي بر سر محتوا و محدوديتهاي حقوق بشر است كه به نوع نگرش  آنها به انسان مربوط مي شود.

الهي‌گرايي (divinism): در مكتب الهي‌ نيز حقوق بشر در زمره حقوق طبيعي و فطري بشر بوده و در سرشت خود جهانشمول است؛ اما با اين تفاوت كه خدامحوري انسان(در مقابل انسان محوري اومانيستي) مركز اصلي بحث را تشكيل مي‌دهد. حقوق بشر در چارچوب اراده و فرمان الهي ديده مي شود و ناگزير نمي‌تواند از تمام اعتبارات و حيثيات صرفنظر كند[32]. حقوق از سوي خداي انسان و جهان براي برقراري نظم و قسط و عدل در جامعه بشري تدوين مي‌شود تا سعادت جامعه را تأمين سازد.[33] هستي انسان فقط به حيات مادي و چند روزه در دنيا خلاصه نمي شود، بلكه انسان موجودي است كه براي كمال و تعالي آفريده شده است و هدفي والاتر از جهان مادي دارد.

در انديشه اسلامي حقوق بشر موهبتي الهي و به مقتضاي حكمت الهي و هدف آفرينش است؛ پس بايد در راستاي خواست خداي متعال و متناسب با هدف خلقت باشد؛ يعني اولاً منطبق با اراده تشريعي خداي متعال باشد. ثانياً با حقوق بنيادي‏تر مانند «حق الله» يا حقوق جمعي و عمومي كه مهم‏تر از حقوق فردي است، مانند حق جامعه، تعارض نداشته باشد. از اين‏رو براساس انديشه اسلامي، حقوق بشر نمي‏تواند مغاير با شريعت اسلامي باشد و براساس نظام احسن و تقدم مصلحت‏هاي عموم مردم بر منافع افراد، حقوق بشر نمي‏تواند در تعارض با حق جامعه، مانند تربيت ديني و حاكميت خداپرستي باشد و به همين جهت، دايره محدوديت‏هاي آزادي در نگرش اسلامي بيشتر است.[34]

مكتب الهي مختص پيروان دين اسلام نيست، بلكه در همه اديان طرفداراني دارد. پيروان اديان ديگر نيز بر اين نكته تاكيد كرده‌اند حقوق بشر موهبتي الهي است. زيرا انسان تنها به كمك عقل و فطرت نمي تواند جامعه بشري را هدايت و به سعادت واقعي برساند و قوانيني متناسب براي تحصيل چنين سعادتي وضع نمايد. لذا تنها قوانين الهي ناشي از اراده پروردگار و حاكم بر جاده هستي است كه مي‌تواند اين نياز را برطرف نمايد. تمايز جهانشمولي ديني با نسبي گرايي ديني در اين است كه پيروان جهانشمولي در مقابل اعتقاد به پلوراليزم ديني نسبي‌گرايان معتقدند كه جز يك دين نمي‌تواند دين ديگري بر حق باشد، بلكه اصول شناخته شده در دين واحد شامل همه ابناي بشر مي‌شود.

اشكال اصلي نظريات راجع به جهانشمولي نيز همين است كه هر گروه بدون تفكيك بين منشاء وجودي حق و مرحله اعمال و اجرا، حقوق بشر مورد نظر خود را واجد ارزش جهاني شدن مي داند.[35] امري كه تحقق آن در دنياي چند صدايي و تعدد فرهنگي امروز نه تنها عملاً امكان‌پذير نيست،  بلكه موجب تحميل يك ايده خاص بر تمام ملل جهان و ناديده گرفتن ارزشها و اعتقادات ديگران مي‌شود. رويكردي كه متضمن تضاد دروني بين اصول اساسي و شناخته شده حقوق بشر با محتواي اين تئوريها خواهد بود.

جهانشمولي در سرشت وجودي و  حد‌پذيري در اعمال حقوق بشر:

پيروان مكتب نسبي‌گراي به تعدد و كثرت حقوق بشر اعتقاد دارند، چون منشاء وجودي حقوق بشر را در فرهنگ‌ها و عادتهاي جوامع جستجو مي‌كنند. در مقابل ، طرفداران جهانشمولي فقط يك حقوق بشر فراگير و يكسان را در همه جهان قابل اجرا مي دانند، چون به تنوع فرهنگها و اديان توجه نمي‌كنند، بلكه تنها آن حقوق بشري را بدون استثنا نسبت به همه ابناي بشر قابل اعمال مي‌دانند كه به نظر خودشان ارزش جهاني شدن دارد. در حالي كه در دنياي كنوني نه مي‌توان حقوق بشر را ساخته فرهنگها و آداب و رسوم دانست و به اعتبار تعدد فرهنگي به تكثر و نسبيت حقوق بشر معتقد شد؛ و نه مي‌توان آداب و سنن و ارزشهاي فرهنگي و مذهبي جوامع را كه بستر اجراي حقوق بشري است، ناديده گرفت.

در برابر نسبي‌گرايان بايد گفت حقوق بشر نه اعطايي اعلاميه جهاني حقوق بشر است و نه اعطايي فرهنگ‌ها و آداب و سنن و حكومتها؛ بلكه حقوقي است ذاتي  و فطري همراه با هستي انسان. بنابراين، وجود حقوق بشر به قدمت خود بشر است. زيرا حقوق بشر هميشه، حتی پيش از آنكه جامعه، اقتصاد، دولت و مذهب بتواند بر انسان مسلط گردد و او را در حق خود محدود سازد، وجود داشته است.^[36]حق طبيعي انسان، هيچ وقت و هيچ جا بيرون و جدا از انسان نبوده و نيست. هيچ انساني نيست كه از اين حقوق برخوردار نباشد. زيرا بشر بودن مساوي است با برخورداري از حقوق بشر. حقوق بشر در سرشت و طبع خود جهانشمول و فراگير است^[37]. اگر چه بحث در بنيانهاي حقوق بشر[38] و قائل شدن به منشاء طبيعي يا الهي حقوق بشر يا مباني ديگر آن واجد اهميت اساسي است كه در جاي خود بايد به آن پرداخته شود، اما صرف نظر از منشاء الهي يا غير آن، خصوصيت ذاتي حقوق بشر اين است كه در هستي  و وجودش جهانشمول و فراگير است.

اما برخلاف آنچه اثبات‌گرايان، فرد گرايان و الهي گريان پيرو جهانشمولي خواهان آنند، جهانشمولي حقوق بشر به اين معنا نيست كه لزوماً يك فلسفه، يك مكتب يا يك فرهنگ در سراسر دنيا حاكم باشد. نبايد سرنوشت حقوق بشر را به مباحث ايدئولوژي و فلسفي گره زد. نه اينكه چنين بحث‌هايي لازم نيست، بلكه جاي آن در اينجا نيست. نه نگاه اومانيستي به بشر مي‌تواند تنها مكتب جهاني باشد و نه دين واحد در سراسر جهان حكومت مي‌كند و نه روي آوردن به جنگ تمدنها براي غلبه يكي بر ديگران حلال مشكلات خواهد بود. اگر چه همه اينها حقوق بشر را جهانشمول مي دانند، ولي هر گروه محدوديتهاي اعمال و اجراي حقوق بشر را فقط در مكتب و ايدئولوژي مورد نظر خود جستجو مي‌كند. در يك جا مثل اعلاميه جهاني حقوق بشر با نگرش اومانيستي محدوديت حقوق و آزاديهاي بشر را وضعيتي استثنايي مي‌نگارد[39]؛ و در جاي ديگر مثل اعلاميه حقوق بشر اسلامي قاهره محدوديت حقوق و آزادي‌ها در برابر شريعت اسلامي را پررنگ‌تر مي‌كند[40]. امري كه در دنياي كنوني عملاً جهانشمول نيست. هيچيك از طرفداران جهانشمولي يا نسبي گرا، حقوق بشر را حقوقي بي حد و مرز نمي‌شناسند، بلكه براي آن محدوديت‌هايي قائل است. البته محدوديت در اجرا آنگونه كه آقاي جك دانلي در مقاله نسبيت فرهنگي و حقوق بشر جهاني مطرح مي‌كند، نه فقط به خاطر كمبود منابع يا تفاسير متفاوت قواعد حقوق بشر[41]، بلكه محدوديت در برابر ارزشهاي حاكم بر هر جامعه كه احترام به اين ارزشها نيز از حقوق بشر است. اما آنچه كمتر مورد توجه قرار گرفته و به عبارتي مغفول مانده اين است كه اولاً، محدوديتهاي حقوق بشر در اجرا تابعي از فرهنگها، آداب، سنن، اعتقادات و معيارهاي پذيرفته شده‌اي است كه از جامعه‌اي به جامعه ديگر متفاوت است. ثانياً، تفاوت در محدوديت‌هاي در اجرا به منزله نفي جهانشمولي حقوق بشر نيست. اعتراضات گروه كشورهاي همفكر (L.M.G.)[42] و خواسته آنها براي «ارائه تفاسير و ديدگاههاي خويش نسبت به حقوق بشر»[43] بيش از آنكه با جهانشمولي حقوق بشر تعارض داشته باشد، بر توجه به مباني فرهنگي، اخلاقي، ديني و قانوني در اجراي حقوق بشر مربوط مي‌شود. اينكه مباحث فلسفي و نظري حقوق بشر در خاورميانه از ريشه‌هاي پرقدرتي برخوردار است[44] اما در عرصه‌ي اجرا و عمل نسبت به پيمان نامه‌هاي بين‌المللي در زمينه حقوق بشر با مشكلاتي روبرو هستند[45]، به خاطر ناديده گرفتن محدوديتهاي حقوق بشر ناشي از ويژگيهاي  قومي، مذهبي و اعتقادات مردم اين مناطق مي‌باشد. دكتر هدايت‌الله فلسفي در مقاله »روشهاي شناخت حقوق بين‌الملل» مي‌نويسد: «هر قاعده حقوقي به محيطي معين تعلق دارد... به همين جهت اثر هر قاعده در هر محيطي متفاوت است»[46]

حقوق بشر در قلمرو وجودي خود جهانشمول، ولي در قلمرو اجرا نسبي و حد پذير هست. «حدپذيري» حقوق بشر به معناي «استثناپذيري» آن در مفهوم نسبيت‌گرايي كه گفته شد نيست. به عبارت ديگر، اگر چه حقوق بشر ذاتي و ناشي از كرامت و انسانيت انسان است؛ اما اين ويژگي به اين معنا نيست كه حقوق بشر حقوقي مطلق و بي‌حد و مرز است. زيرا حقوق بي‌حد و مرز در واقع حقوق نيست بلكه عين هرج و مرج و سراسر تكلف است.

جهانشمولي حقوق بشر از «سرشت» آن است و به اين معنا است كه شامل همه ابناي بشر مي‌شود. زيرا طبع حقوق بشر جهانشمول است. اين مفهوم در اعلاميه بانكوك با عبارت جهانشمول در سرشت (Universal in Nature) بيان شده است. در اولين بند اعلاميه وين و برنامه عمل كه در تاريخ 25 ژوئن 1993 به تصويب كنفرانس جهاني حقوق بشر ملل متحد رسيد، آمده است كه هيچ جاي ترديد در سرشت جهانشمول حقوق بشر وجود ندارد[47].  بر اين اساس عبارت «حقوق بشر» يك مركب‏ انضمامى نيست، بلكه يك حقيقت جدايي ناپذير است. هيچ كس نيست كه از اين حقوق برخوردار نباشد. از ويژگيهاي جهانشمولي در سرشت، عيني بودن،[48] دائمي بودن، برابر بودن،[49] يكسان بودن،[50] جدايي ناپذيري،[51] تجزيه ناپذيري[52] و عدم قابليت انتقال[53] آن است. به عبارت ديگر، حقوق بشر از بدو تولد تا پايان عمر همراه بشر است. هيچ تفاوتي در حقوق انسانها به لحاظ سن، جنس، نژاد، طبقه، گروه، كشور، منطقه، موقعيت اجتماعي يا اقتصادي يا سياسي و غيره وجود ندارد. حقوق بشر درجه 1 و درجه 2 مفهومي ندارد. هيچ كس نمي‌تواند اين حقوق را از خود جدا كند، يا آن را به ديگري واگذار كند يا اصلاً از آن صرف‌نظر نمايد. همه حقوق بشر (و نه بخشي از آن) براي همه است. اين ويژگيها كم و بيش در برخي اسناد بين‌المللي هم آمده است. در مقدمه اعلاميه جهاني حقوق بشر از «حقوق يکسان و انتقال ناپذير، براي «همه خانواده بشري» و در بخش ديگري «حيثيت ذاتي انسان»  به عنوان منشاء حقوق بشر ذكر شده است. عدم وجود تبعيض بين گروه‌هاي مختلف بشري در برخورداري از اين حقوق كه در مواد 1 و 2 اين اعلاميه به آن اشاره شده به خاطر همين سرشت حقوق بشر مي باشد. در كنوانسيونهاي حقوق مدني و سياسي (1966)[54]، حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي (1966)[55]، حقوق كودك (1989)[56]، و اعلاميه تهران (1968)[57] به تاسي از اعلاميه حقوق بشر عين همين عبارات مورد تاكيد قرار گرفته است. همه اين ويژگيها به منشاء وجودي و سرشت حقوق بشر مربوط مي‌شود.

اما «حد پذيري» حقوق بشر مبناي ديگري دارد. محدوديت اين حقوق جزء ذات و سرشت وجودي آن نيست؛ بلكه همه محدوديتها به بيرون از هستي انسان و به مقتضاي زندگي اجتماعي و تكاليف بشر كه در مقابل ديگران و جامعه و خالق خود دارد، مربوط مي‌شود. رعايت حقوق همنوعان، رعايت حقوق دولت و جامعه‌اي كه فرد به آن تعلق دارد و اجراي تكاليف در برابر خداوند، از عوامل محدود كننده حقوق بشر مي‌باشند. حد پذيري نه تنها در تئوري قابل توجيه است، بلكه در اسناد بين‌المللي راجع به حقوق بشر نيز مورد تايد قرار گرفته است. تقريباً در تمام اسناد حقوق بشري اين حقوق رها و بي حد و مرز تعريف نشده است، بلكه رعايت حقوق ديگران و جامعه به عنوان حد آن مورد شناسايي قرار گرفته است.

در ماده 29 اعلاميه جهاني حقوق بشر به حدپذيري اين حقوق در اجرا تصريح شده و آمده است، هر كس در مقابل آن جامعه ای كه زندگي مي‌كند مسئوليت دارد و حقوق او در اجرا، در مقابل حقوق و آزاديهاي ديگران، مقتضيات صحيح اخلاقي، نظم عمومي و رفاه همگاني و اصول و مقاصد سازمان ملل متحد محدود مي‌باشد[58]. در ماده 24 اعلاميه حقوق بشر اسلامي قاهره اعمال حقوق بشر به رعايت موازين شرع اسلام محدود شده است. بخش اول اعلاميه حقوق بشر كشورهاي آفريقايي (بانجول)، به دو فصل جداگانه تقسيم شده و در فصل اول به حقوق و در فصل دوم به تكاليف بشر در برابر همنوعان، دولت، جامعه داخلي و بين‌المللي پرداخته است. اعلاميه كشورهاي آمريكايي حقوق و تكاليف انسان كه در سال 1948 به تصويب نهمين كنفرانس كشورهاي آمريكايي رسيده است نيز حقوق و تكاليف انسان در دو فصل جداگانه مورد توجه قرار گرفته است. كنوانسيون آمريكايي حقوق بشر 1978 هم به چنين محدوديتهايي در اجرا اشاره دارد. در بند 7 ماده 7 كنوانسيون مزبور آمده است، هيچ كس نبايد بازداشت شود ولي اين حق مانع تصميم قضايي براي بازداشت كسي كه به تكاليف خود عمل نمي‌كند، نمي شود. در مواد 29 و 30 اين اعلاميه به محدوديتهاي تفسير حقوق بشر منطبق با اعلاميه حقوق و تكاليف 1948 و حدود اين محدوديتها پرداخته شده است. بند 2 ماده 10 كنوانسيون اروپايي حمايت از حقوق و آزاديهاي بشر بيانگر محدوديتهاي حقوق و آزاديهاي بشر و مواد 17 و 18 آن در مورد معيار اين محدوديتها مي‌باشد. آنچه از مجموع اسناد بين‌المللي فهميده مي‌شود اين است كه تمامي اين اسناد اصل محدوديت در اجراي حقوق و آزاديهاي بشر را پذيرفته‌اند اما حدود و ميزان محدوديتها با توجه به نگرش خاص حاكم در هر مورد با هم متفاوت است. بنابراين ترديدي نيست كه حقوق بشر در عين حالي كه در سرشت وجودي خود جهانشمول است، در اعمال و اجرا با محدوديتهايي مواجه مي‌باشد. اما آيا محدوديتهاي اجراي حقوق بشر مي‌تواند در جهان كنوني وصف جهانشمول داشته باشد؟ به عبارت ديگر آيا حقوق بشر همانطور كه در مبنا و وجود جهانشمول است، در حدود اجرا و معيارهاي محدوديتها هم جهانشمول است؟

نسبيت ‌گرايي در محدوديتها:

همانطور كه گفته شد، از بررسي مهمترين اسناد بين‌المللي كه معرف نظامها و فرهنگهاي مختلف مي‌باشند، اين نتيجه به دست مي‌آيد كه معيار محدوديت‌ها در اعمال و اجراي حقوق بشر عمدتاً به تكاليف بشر در مقابل ديگران، جامعه، دولت، اعتقادات مذهبي و ارزشهاي فرهنگي هر جامعه بستگي دارد. به عبارت ديگر محدوديتها اساساً به زندگي اجتماعي و گروهي بشر در جامعه‌اي كه در آن زندگي مي‌كند مربوط مي‌شود. بنابراين معيار محدوديتهاي اعمال حقوق بشر را بايد در ارزشهاي حاكم بر هر جامعه جستجو كرد.

از اين رو ميزان و درجه آزادي يا محدوديت حقوق بشر به تكاليف او در برابر ديگران و ارزشهاي جامعه‌اي كه در آن زندگي مي‌كند، بستگي دارد. تكاليف بشر در قبال يكديگر يا در برابر ديگران، از خواست مشترك هر جامعه، آداب و رسوم، اعتقادات و ضرورتهاي اجتماعي همان جامعه ناشي مي‌شود. بنابراين تا زماني كه يك مكتب و فرهنگ جهانشمول وجود ندارد و پلوراليزم فرهنگي حاكم است، نمي‌توان از جهانشمولي و يكساني محدوديتها سخن گفت. مگر اينكه عليرغم تعدد فرهنگي در موارد معيني مثل نفي برده‌داري به اجماع رسيده باشند كه در همه اشكال خود جهانشمول است. در اينجا مبناي فكري نسبي گرايان كه در ابتداي مقاله به آن اشاره شد را يادآوري مي‌كنم. استدلال نسبي گرايان بر اين ايده استوار بود كه حقوق، قاعده‌ي رفتار اجتماعي و مولود جوامع بشري است. هر جامعه‌اي ارزشهاي خود را دارا است. بنابراين هيچ ملتي حق ندارد ايدئولوژي و ارزش‌هاي خويش را بر ملت ديگري تحميل كند. از نظر اين گروه  حقوق بشر نيز بايد براساس ويژگيها، واقعيت‌ها و ارزش‌هاي هر جامعه‌اي تنظيم گردد. اما همانطور كه در نقد نظريه نسبي گرايي گفته شد، اين استدلال بيش از آنكه به نسبيت در مبناي وجودي حقوق بشر منجر شود، بر كثرت عوامل محدود كننده حقوق بشر دلالت دارد. انسان از بدو تولد هيچ تكليفي ندارد، بلكه هر چه دارد حقوق است. تكاليف در محيطي بيرون از ذات بشر بر او تحميل مي‌گردد. خواه اين تكاليف منبعث از فرهنگ و آداب و رسوم و قوانين اجتماعي و حكومتي باشد يا برگرفته از دستورات ديني كه فرد به آن معتقد است. هدف اين مقاله تعريف و تبيين اعتقادات و ارزشهاي جوامع نيست. نمي‌خواهيم بگوييم در مقايسه بين اديان، كدام دين برتر و كاملتر است. چنين بحثي موضوع اين مقاله نيست. اما آنچه واقعيت دارد اين است كه فرهنگ واحد بر جهان امروزي حاكم نيست. در نتيجه، مقتضاي جهان چند فرهنگي كثرت و نسبيت در  محدويت‌ها است. اگر مردمان گوشه‌اي از جهان مجازات اعدام را مجازاتي خشن و آن را ناقض حق حيات مي دانند، ديگران نه تنها آن را ضروري و اجتناب ناپذير، بلكه جزو بخشي از اعتقادات ديني خود و حكم الهي مي‌شمارند. چطور مي‌توان عقيده‌ي يكي را بر ديگري ترجيح داد و در عين حال از آزادي عقيده دم زد. تحميل عقيده گروه اول به گروه دوم، نه تنها بيانگر درجه ترقي حقوق بشر نيست، بلكه ناديده گرفتن اعتقادات بشر و آزادي ديگراني است كه آن نيز جزئي از حقوق بشر مي‌باشد. تضاد دروني نظريات رايج جهانشمولي حقوق بشر كه به آن اشاره كرديم در همين نكته است كه به اسم حقوق بشر مي‌خواهند همه يك جور بيانديشند. از نگاه امانيستي مجازات اعدام و قطع كردن دست و پا و حكم قصاص در جرايم بسيار شديد كه برخاسته از احكام الهي يك دين و از اعتقادات بخش عظيمي از پيروان آن دين است، به عنوان مجازات‌هاي غير انساني شناخته مي‌شود. كشورهايي كه چنين مجازاتهايي را در قوانين خود دارند يا به آن عمل مي‌كنند، به نقض حقوق بشر محكوم مي‌شوند. از آنها خواسته مي‌شود كه مثل مكتب اومانيستي بيانديشند و مجازات اعدام و امثال آن را نظام قضايي خود حذف كنند[59]. چنين ايده‌اي بيشتر به جهاني‌سازي حقوق بشر شبيه است تا جهانشمولي آن.

گويي فراموش مي‌شود در عرصه عمل و واقع‌گرايي، هيچ فرهنگي بهتر از ديگري نيست و همينطور هيچ فرهنگي بدتر از فرهنگ ديگر نيست[60]. به همين دليل در اسناد بين‌المللي محدوديتهاي اجراي حقوق بشر ناشي از فرهنگ، سنن، اعتقادات و قوانين هر جامعه پذيرفته شده است. عليرغم اينكه فرهنگهاي بومي و سنتهاي تاريخي هر منطقه در بسياري از اسناد مورد احترام قرار گرفته است و سال 1993 به عنوان سال مردمان بومي و سال 2001 به عنوان سال گفتگوي تمدنها شناخته مي شود.[61]  ولي جريان جهاني سازي فرهنگ سكولار و غربي در عملكرد نهادهاي بين‌المللي حقوق بشر ديده مي‌شود. شايد عدم تفكيك جهانشمولي در مبناي وجودي حقوق بشر و نسبيت آن در عرصه اجرا و تبليغ جهانشمولي بدون در نظر گرفتن اين تفكيك در سرعت بخشيدن به اين روند كمك نموده است. تا جايي كه گاهي نوعي تضاد در متن اسناد مشاهده مي‌شود. به عنوان مثال در بند 5 اعلاميه بنامه و عمل وين ضمن تاكيد بر اهميت فرهنگهاي بومي و منطقه‌اي دولتها را موظف مي‌داند كه صرف نظر از نظام سياسي و فرهنگي و اقتصادي اجراي استانداردهاي بين‌المللي حقوق بشر را حمايت نمايند.[62] اما روشن است تا زمانيكه بشر به ارزشها و اعتقادات واحدي نرسيده باشد، نسبيت در اعمال و اجراي حقوق بشر نمي‌تواند جهانشمول باشد.

اشكالي كه بر اين نظريه ممكن است مطرح شود اين است كه، نسبي‌گرايي در محدوديتها چه بسا مورد سوء استفاده قرار گيرد و عملاً بهانه‌اي براي تضعيف و تحديد حقوق بشر و توجيهي براي حاكمان و ناقضان حقوق بشر گردد. سؤال اساسي كه در اين بحث باقي  مي‌ماند اين است كه آيا با وجود نسبي‌گرايي در محدوديتها، مي‌توان معيار و ضابطه‌اي ارائه كرد تا آداب و سنن و اعتقادات و ضرورتهاي قانوني هر جامعه به كمك آن معيارها ارزيابي شود و مانع اعمال خودكامگيها و اعمال سلايق گردد؟ پاسخ به اين سؤال مي‌تواند موضوع مقاله‌ي ديگري باشد. اما اجمالاً در اينجا مي‌گوييم، اعتقادات و فرهنگ و پذيرش عامه مردم هر جامعه مي‌تواند معياري براي تشخيص موارد صحيح از ناصحيح باشد.

نتيجه گيري:

يكي از مهمترين ريشه‌هاي اختلاف در بحث‌هاي نظري پيرامون جهانشمولي و نسبي‌گرايي حقوق بشر در اين است كه بحث «حدپذيري»  حقوق بشر از مقوله «استثنا ناپذيري» يا همان جهانشمولي حقوق بشر تفكيك نشده است. از اين رو نسبي‌گرايان با استناد به موارد محدوديتهاي اعمال حقوق بشر كه از ااديان، قوميت‌ها و فرهنگهاي مختلف شناخته مي‌شود، جهانشمولي اين حقوق را غير ممكن مي‌دانند. در نقطه مقابل طرفداران جهانشمولي، بدون در نظر گرفتن واقعيت چند فرهنگي جامعه‌ي بين‌المللي خواهان سيطره‌ي نگرش خود و اعمال يكسان حقوق بشر بر همه جوامع مي‌باشند. در حالي كه حقوق بشر در عين حالي كه در مبنا و منشاء وجودي جهانشمول است در اعمال و اجرا محدود و نسبي است. جهانشمولي در مبنا و منشاء وجودي جزو سرشت و ذات اين حقوق و ناشي از كرامت و انسانيت  انسان است. در حاليكه محدوديتها در عرصه اعمال و اجراي حقوق بشر مبتني بر واقعياتي است بيرون از سرشت آن و بلكه مربوط به اقتضائات زندگي اجتماعي است كه از محيطي به محيط ديگر و از فرهنگي به فرهنگ ديگر متفاوت است.

اگر اين واقعيت‌ها در نظر گرفته شود، از جنگ نسبي‌گرايي و جهانشمولي و از استفاده‌هاي سياسي از مقوله حقوق بشر جهاني‌سازي و تحميل ايده سكولار بر همه ملل كاسته خواهد شد. پذيرش اين مفهوم و انعكاس آن در اسناد بين‌المللي رغبت تمام كشورها به پيوستن به مهمترين پيمانهاي حقوق بشري بين‌المللي را بيشتر خواهد كرد و جامعه بين‌المللي به همگرايي و همبستگي بيشتري در حوزه حقوق بشر خواهد رسيد. با مفهوم حدپذيري حقوق بشر دليل اين گفته كه « بسياري از پژوهشگران خاورميانه معتقدند كه سهم ذاتي و نظري منطقه خاورميانه در توليد قواعد حقوق بشر غير قابل انكار است اما تعارضهاي كاربردي و عملي در حوزه‌ي اجرا و عمل از سوي بسياري از واحدهاي سياسي منطقه خاورميانه ديده شده است»[63] نيز روشن مي‌گردد.

 

يداله عسگري

دي ماه 85

---

[1]  - African [Banjul] Charter on Human and Peoples' Rights

[2]  - American Convention on Human Rights

[3]  - Cairo Declaration on Human Rights in Islam

[4]  - Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms

[5]  - Arab Charter on Human Rights

[6]  - limitable

[7]  - Unexeptionability

[8]  - civil rights, citizen rights

[9]  -  Shashi Tharoor, WORLD POLICY JORNAL, vol. XVI, No.4, winter 19999/2000, Are Human Rights Universal?

[10]  - Prof. Dr. Boštjan M. Zupančič, ON UNIVERSALITY OF HUMAN RIGHTS, The Constitutional Court of Turkey, September 22, 2006

[11] - جك دانلي، نسبيت گرايي فرهنگي و حقوق بشر جهاني، ترجمه دكتر حسين شريفي طرازكوهي، حقوق بشر (نظريه‌ها و رويه‌ها) ، انتشارات دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران، چاپ اول 1380، ص 99

[12]  - Karen Musalo, When Rights and Cultures Collide, Issues in Ethics - V. 8, N. 3,  Summer 1997 : http://www.scu.edu/ethics/publications/iie/v8n3/rightsandcultures.html

[13]  -  اعلاميه بانكوك (The Bangkok Declaration) راجع به حقوق بشر در دوم آوريل 1993 توسط نمايندگان 40 كشور آسيايي امضا شد.

[14]  - American Declaration of the Rights and Duties of Man

[15]  - id. "Taking into consideration the virtues of their historical tradition and the values of African civilization which should inspire and characterize their reflection on the concept of human and peoples' rights"

[16]  -  در بند 8 اعلاميه 1993 بانكوك آمده است:

 Recognize that while human rights are universal in nature, they must be considered in the context of a dynamic and evolving process of international norm-setting, bearing in mind the significance of national and regional particularities and various historical, cultural and religious backgrounds;

[17]  - Towards an Integrated East Asia Community; Keynote Address by YAB Dato' Seri Abdullah HJ Ahmad Badawi: "The East Asian community should therefore be comfortable with internationally recognized standards of human rights. Of course, it is also characteristic of Asian societies to expect its people to observe cultural norms as well as certain responsibilities and obligations as members of the community. In Asia, the interest of the community takes precedence over the interest of the individual. The East Asian community will undoubtedly be required to deliberate and establish its own standards and issue an East Asian Declaration on Human Rights and Obligations."

براي مطالعه متن سخنراني بداوي  رجوع كنيد: http://www.aseansec.org/16952.htm

 

 

[18]  - اميررضا دهقاني‌نيا، از مشروعيت حقوق بشر تا اطاعت و الزام‌آوري جهاني، فصلنامه كتاب نقد، شماره 36

[19]  - همان.

[20]  - Xiaorong Li, "Asian Values" and the Universality of Human Rights, Report from the Institute for Philosophy and Public Policy, Volume 16, No. 2, Spring 1996

[21]  - دكتر مهدي ذاكريان، جهانشمولى حقوق بشر در نظام نوين بين‏المللى، فصلنامه پژوهشي دانشگاه امام صادق(ع)، زمستان 1377، شماره 8  همچنينرجوع كنيد: همين نويسنده، حقوق بشر در هزاره جديد، چاپ اول 1381، انتشارات دانشگاه تهران، صص، 53 تا 66

[22]  شهيد مرتضي مطهري،نظام حقوق زن در اسلام، انتشارات صدرا، چاپ چهاردهم، پائيز 1369، ص 159 - 162  

[23]  - God-given natural rights

[24]  - در ميان‌ فيلسوفان‌ ايراني‌، شماري‌ از جمله‌ ابن‌مسكويه‌ ، ابوحيان‌ و استادش‌ ابوسليمان‌ سجستاني‌ را «انسان‌ مداران‌ اسلامي‌» مي‌دانند. براي مطالعه بيشتر رجوع كنيد به سايت كانون ايراني پژوهشگران فلسفه و حكمت به نشاني:

http://www.iptra.ir/prtcqmq0,2bq0.l8b.asq2a23.ald2.html

همچنين رجوع كنيد به مقاله‌اي از محمد رضا خاکی قراملکي تحت عنوان «جريانشناسي روشنفكري سكولار و علم ديني» در سايت باشگاه انديشه به نشاني:

http://bashgah.net (http://bashgah.net/modules.php?name=News&file=article&sid=24520)

[25]  -  رُبرت پى. جورج، حقوق طبيعى و طبيعت بشر، مترجم محمّدمهدى كريمى‌نيا، ماهنامه معرفت، شماره 58. اين مقاله، مقاله سوم از كتاب «در دفاع از حقوق طبيعى» تحت عنوان «حقوق طبيعى و طبيعت بشر» استخراج شده است. مشخصات كامل كتاب چنين است:

"In Defense of Natural law, Robert P. George, Clarendon press, Oxford, 1999, Natural law and Human Nature"

[26]  - شهيد مرتضي مطهري، مقدمه‌اي بر جهان بيني اسلامي، جلد چهارم، انسان در قرآن، چاپ هشتم، تابستان 1373، ص. 65 ، 66

[27]  - http://www.ykliitto.fi/ourcomhr/2whatare.html

[28]  - دكتر هادي وكيلي، نقد مباني اومانيستي حقوق بشر غربي، فصلنامه كتاب نقد شماره 36

[29]  - علامه محمد تقي جعفري، تحقيق در دو نظام حقوق جهاني بشر از ديدگاه اسلام و غرب و تطبيق آن دو با يكديگر، ناشر دفتر خدمات حقوقي بين‌المللي جمهوري اسلامي، چاپ اول، پائيز 1371، ص. 53

[30]  - شهيد مرتضي مطهري، همان، ص. 66-68

[31]  -  محمد رضا باقرزاده، جهان شمولي حقوق بشر(1) (ديدگاه مقايسه‌اي ميان اعلاميه جهاني و اسلام) WWW.knowledgebase.icro.ir

[32]  - محقق داماد، حقوق بشر در مسيحيت غربي و اسلام، مجله اسلام و غرب، شماره 40

[33]  - جوادي آملي، «فلسفه حقوق بشر» مركز نشر اسراء ، 1375، ص 75

[34]  - سيد ابراهيم حسينى، آيا اعلاميه جهاني حقوق بشر، جهان شمول است؟، ماهنامه پرسمان، شماره 22، تير ماه 1383

[35]  - Martin Scheinin L.L.D, ib.

[36]  -  بهرام محيي، حق طبيعی در پويه‌ی تاريخ، http://www.greenrights.ir/philosophy/2006/10/000270.php

[37]  - دكتر هدايت‌اله فلسفي، تدوين و  اعتلاي حقوق بشر، مجله تحقيقات حقوقي شماره 16 و 17، سال 74-75، ص‏95.

[38]  رجوع كنيد: مقاله‌اي از جروم. ج. شستاك، تحت عنوان بنيانهاي فلسفي حقوق بشر، ترجمه دكتر حسين شريفي طرازكوهي، حقوق بشر (نظريه‌ها و رويه‌ها) ، انتشارات دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران، چاپ اول 1380، ص. 29

[39]  - نگاه كنيد به بند 2 ماده 29 اعلاميه جهاني حقوق بشر (پاورقي شماره 58)

[40]  - در ماده 24 اعلاميه قاهره آمده است: تمام حقوق و آزاديهاي مصرح در اين اعلاميه تابع شريعت اسلامي است.

[41]  - جك دانلي، همان، ص. 108

[42]  - در داخل كميسيون حقوق بشر ملل متحد دسته بندي سياسي جديدي شكل گرفته است. از يك طرف گروه كشورهاي غربي خواهان جهانشمولي حقوق بشر و از طرف ديگر گروه كشورهاي همفكر  (Like-Minded Group) به نوعي خواهان نسبي گرايي حقوق بشر هستند. رجوع كنيد: دكتر مهدي ذاكريان، حقوق بشر در هزاره جديد، ص. 118

[43]  - دكتر مهدي ذاكريان، همان، ص. 64

[44]  - دكتر مهدي ذاكريان، حقوق بشر و خاورميانه، مركز پژوهشهاي علمي و مطالعات استراتژيك خاورميانه، چاپ اول تابستان 1382، ص. 42

[45] - همان، ص. 91

[46]  دكتر هدايت‌الله فلسفي، روشهاي شناخت حقوق بين‌الملل، مجله تحقيقات حقوقي، شماره 9، بهار و تابستان 1370، صص. 41-118

[47]  - Vienna Declaration and Programme of Action 1993 (A/CONF.157/23-12 July 1993):"1- ….. The universal nature of these rights and freedoms is beyond question."

[48]  - Objectivity

[49]  - Equality

[50]  - Uniform

[51]  - Integral

[52]  - Indivisibility

[53]  - Inalienable

[54]  - International Covenant on Civil and Political Rights.

[55]  - International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights.

[56]  - Convention on the Rights of the Child

[57]  - Proclamation of Teheran

كنفرانس بين‌المللي حقوق بشر در بيستمين سال تصويب اعلاميه جهاني حقوق بشر از تاريخ 22 آوريل تا 13 مي 1968 (برابر با 2 تا 24 خرداد 1347 شمسي) در تهران تشكيل گرديد.

[58]  - Article 29: 1- Everyone has duties to the community in which alone the free and full development of his personality is possible. 2- In the exercise of his rights and freedoms, everyone shall be subject only to such limitations as are determined by law solely for the purpose of securing due recognition and respect for the rights and freedoms of others and of meeting the just requirements of morality, public order and the general welfare in a democratic society

[59]  - قطعنامه‌هاي زيادي تا كنون در اين باره عليه جمهوري اسلامي ايران صادر شده است. به عنوان نمونه رجوع كنيد به بند ( c ) قطعنامه شماره A/RES/60/171 مجمع عموي ملل متحد

[60]  - مايكل پري، آيا حقوق بشر جهاني است، چالش نسبي گرا و موضوعات مرتبط، ترجمه دكتر حسين شريفي طرازكوهي، همان، ص. 166

[61]  - رجوع كنيد به قطعنامه‌هاي مجمع عمومي ملل متحد به شماره‌هاي:

A/RES/45/164 (18 December 1990), A/RES/47/75 (14 December 1992), A/RES/48/133 (20 December 1993), A/RES/53/22 (16 November 1998

[62]  - Vienna Declaration and Programme of Action: 5- All human rights are universal, indivisible and interdependent and interrelated. The international community must treat human rights globally in a fair and equal manner, on the same footing, and with the same emphasis. While the significance of national and regional particularities and various historical, cultural and religious backgrounds must be borne in mind, it is the duty of States, regardless of their political, economic and cultural systems, to promote and protect all human rights and fundamental freedoms

[63]  - دكتر مهدي ذاكريان حقوق بشر و خاورميانه، ص 90

به نام خدا

سلاح‌ هسته‌اي (اتمي) از منظر حقوق بين‌الملل

مقدمه:

آزمايش اولين بمب اتمي (هسته‌اي) با نام «ترينيتي»[1] توسط ايالات متحده آمريكا در تاريخ 16 ژانويه 1945 و استفاده از اين سلاح وحشتناك براي اولين بار توسط همان كشور در واپسين روزهاي جنگ جهاني دوم كه منجر به كشته شدن افراد بسياري در شهرهاي هيروشيما و ناكازاكي ژاپن شد، شديداً زندگي بشر را تحت تاثير قرار داد و فضاي ترس و وحشت بر جامعه بشري حكمفرما شد. نقش استراتژيك سلاح هسته‌اي در تفوق و برتري در روابط بين‌الملل از يك سو و ظهور نقش بازدارندگي اين سلاح از سوي ديگر، سنگ بناي دوران جنگ سرد را كه بر پايه رقابت شديد تسليحاتي استوار بود، بنيان نهاد.

ادامه ...

ادامه مطلب

به نام خدا

بررسي و تحليل حقوقي عملكرد آژانس بين‌المللي انرژي اتمي در مسئله فعاليتهاي هسته‌اي ايران

مقدمه:

سازمانهاي بين‌المللي حاصل «تعامل» بين «حقوق» و «سياست»‌اند. به اين معني كه، با پيدايش «منافع مشترك» و درك كشورها نسبت به اهميت اين منافع و رجحان آن نسبت به «منافع ملي»، زمينه تعديل حاكميت مطلق و گرايش به سمت ايجاد نهادهاي بين‌المللي و پذيرش حاكميت قواعد و نرمهاي جامعه جهاني فراهم شد. با اينكه مبناي وجودي سازمانهاي بين‌المللي تحقق منافع مشترك مي‌باشد، ولي در مواردي عملكرد اين سازمانها نشان مي‌دهد كه از هدف اصلي خود دور شده و گاهي خارج چارچوبهاي حقوقي، در جهت منافع ملي اين يا آن كشور خاص حركت كرده‌اند. اين جريان حاكي از وجود نوعي «تقابل» بين «حقوق» و «سياست» و استفاده ابزاري از سازمانهاي بين‌المللي است. ادامه مطلب ... 

ادامه مطلب

به نام خدا

مباحثي از

آيين دادرسي مدني( كاربردي )

مقدمه

هدف از طرح دعاوي و محاكمات ، احقاق حق در امور مدني و تحميل مجازات بر مجرمين در امور كيفري است . لذا براي رسيدن به اين هدف ، يك سري قواعد و مقررات و روشهايي از سوي قانونگذار معين و مقرر گشته است كه اصحاب دعوا و قاضي دادگاه و ساير دست اندر كاران قضايي مثل مسئولين دفاتر و مامورين ابلاغ  بايد طبق آنها اقدام نمايند . عدم رعايت تشريفات و آئين دادرسي يا بي اطلاعي از مقررات آن ، چه بسا سبب از بين رفتن حق مسلمي شود . اقامه صحيح دعوا براي احقاق حق و دفاع درست در برابر دعواي باطل ، ...

ادامه مطلب

مبحث دوم _ وكالت و نمايندگي در دعاوي

در اين مبحث ، سه موضوع تعيين وكيل يا معرفي نماينده حقوقي ، شرايط وكيل و نماينده حقوقي و تفاوتهاي وكيل و نماينده حقوقي توضيح داده مىشود . ...

ادامه مطلب

مبحث سوم _تقديم  دادخواست

در اين قسمت ابتدا بعضي از مواردي كه به صرف تقاضاي خواهان ، دادگاه به مورد درخواست رسيدگي خواهد كرد ، سپس شرايط دادخواست و در آخر دعاوي مالي و غير مالي توضيح داده مىشود . ...

ادامه مطلب

مبحث چهارم – در ابلاغ

در مواد 67 تا 83 ق . آ . د . م ، در خصوص چگونگي ابلاغ وقت دادرسي و اوراق قضايي به تفصيل مقرراتي بيان شده است و ما در اينجا قصد بيان همه مطالب آن را نداريم . در اينجا فقط دو نكته را كه ...

ادامه مطلب

مبحث ششم - ايرادات و موانع رسيدگي

در قانون ( اعم قانون سابق يا قانون فعلي ) ايرادات و موانع رسيدگي از هم تفكيك نشده اند . بلكه هر دو موضوع تحت يك مبحث بيان شده اند . از جهتي عدم تفكيك بين ايرادات و موانع رسيدگي كار درستي است ، زيرا بسياري از ايرادات مانع رسيدگي هم مىشوند . اما آنچه كه حقيقتاً مانع رسيدگي ....

ادامه مطلب

مبحث هفتم - دعواي متقابل

الف - مفهوم دعواي متقابل : دعواي متقابل دعوايي است كه خوانده در مقابل ادعاي خواهان اقامه كند ؛ مشروط بر اينكه دعواي مزبور با دعواي اصلي داراي يك منشاء باشد يا اينكه بين دو دعوا ارتباط كامل وجود داشته باشد . بنا بر اين دعوايي كه خوانده در ....

ادامه مطلب

مبحث نهم – فرجام خواهي

مطابق ماده 366 قانون آ . د . م . ، رسيدگي فرجامي عبارت است از تشخيص انطباق يا عدم انطباق رأي مورد درخواست فرجامي با موازين شرعي و مقررات قانوني . مسائلي كه در اين مبحث مورد مطالعه قرار مىگيرند عبارتند از : آراي قابل فرجام خواهي ، جهات فرجام خواهي ، ترتيب و مهلت فرجام خواهي .

الف – آراي قابل فرجام خواهي : اصل بر قطعيت احكام دادگاههاي عمومي و انقلاب است . بنابراين هر حكمي كه ....

ادامه مطلب

مبحث يازدهم – داوري

در حقوق ايران ، داوري به عنوان يكي از شيوه هاي حل و فصل اختلافات همواره مورد توجه و احترام بوده است . تا جايي كه ...

ادامه مطلب

به نام خدا

اصول حاکم بر اسناد تجاری

 

مقدمه:

اهميت موضوع: توسعه روزافزون تجارت و مبادلات تجاري داخلي و بين‌المللي و ضرورت سرعت و سهولت در امر بازرگاني و نقشي كه گردش سرمايه و حجم مبادلات تجاري در سرنوشت سياسي و اقتصادي كشورها دارد، دولتها را بر آن داشته است تا با تدوين ضوابط و مقررات خاصي، امنيت خاطر تاجر و بازرگان را در روابط تجاري فراهم نمايند. اسنادي چون سفته و چك و برات، با ويژگيها و كاركردهاي خاص، علاوه بر تاثير اجتناب ناپذيري كه بر اقتصاد هر كشور دارد؛ امروزه از مهمترين ابزار تجارت نيز به شمار مي‌رود. تاجري نيست كه روزانه با اين اسناد سر و كار نداشته باشد. از سوي ديگر، تاجر با به جريان انداختن سرمايه خود نياز به امنيت خاطر و حمايت حقوقي همگام با دو اصل سرعت و سهولت دارد. امري كه با استفاده از روشهاي معمول در نظام حقوق مدني قابل تامين نيست. از اين رو، در نظامهاي حقوقي داخلي و بين‌المللي، اصول خاصي بر معاملات برواتي حكومت مي‌كند كه معمولاً اسناد مدني از چنين اصولي برخوردار نيست. لذا بخش عمده‌اي از مباحث راجع به اسناد تجاري، مربوط به اصول حاكم بر آنها است. با توجه به حجم زياد دعاوي مربوط به اسناد تجاري، مطالعه  اين اصول براي جامعه حقوقي كشور امري اجتناب ناپذير است.

منظور از سند تجاري: هر چند در مفهوم عام و وسيع ، هر سند يا نوشته اي از قبيل سفته ، چك ، برات ، اوراق سهام، اوراق قرضه ، اعتبارات اسنادي ، ضمانت نامه بانكي ، سياهه تجارتي ، انواع بارنامه و امثال اينها كه در امر تجارت كاربرد داشته باشد ميتواند سند تجارتي قلمداد گردد؛ ولي اسنادي كه در اين مقاله موضوع بحث ما است، فقط شامل اسناد تجاري به مفهوم خاص يعني چك ، سفته و برات مي‌باشد.

در اين مقاله مهمترين اصول حاكم بر اسناد تجاري، شامل اصل عدم توجه ايرادات، اصل استقلال امضاءها، اصل  استقلال تعهد، اصل اشتغال ذمه و اصل مديونيت  و حدود اجراي اين اصول، مورد بررسي قرار گرفته است.  ...

ادامه مطلب