یداله عسگری

چهارم – حقوق بازرگاني (فراملي)

ايرادات وارد بر نظريه حاکميت حقوق بين الملل موجب شده است تا برخي پيشنهاد بينابيني را مطرح نمايند. و آن طرح يک نظام حقوقي واسط بين داخلي و بين المللي تحت عنوان «حقوق فراملي» است. حقوق فراملي نه حقوق بين الملل است و نه حقوق داخلي. بلکه مجموعه قواعد و عرفهاي بازرکاني است که در روابط تجاري بين المللي شکل گرفته و تجار به آن عمي کرده اند. اين قواعد ممکن است در نظامهاي حقوقي مختلف و يا در قوانين داخلي بسياري از کشورها موجود باشد. اما اعتبار اينها به نظام حقوقي يا قوانين داخلي بستگي ندارد، بلکه از اصول مشترک و عرف تجاري بين المللي اخذ مي کند.

ايراداتي که بر اين نظريه وارد است، کمتر از ايرادات وارد بر تئوريهاي ديگر نيست. اولاً، استناد به قانون فراملي بيش از آنکه واقعيت خارجي داشته باشد، بيشتر ساخته و پرداخته ذهن است. چنين قانون منسجمي خارج از ذهن واقعيت خارجي ندارد. اگر چه مي توان اصول مشترکي از ميان نظامهاي حقوقي مختلف کشف کرد؛ همچنين اگر چه عرفهاي زيادي در تجارت بين الملل شکل گرفته است. اما اين اصول مشترک و يا عرفهاي رايج، نظام حقوقي منسجمي را تشکيل نمي دهد که بتواند به عنوان قانون مبناي قراردادهاي بازرگاني بين المللي شناخته شود و قرارداد را از رجوع به قوانين ديگر بي نياز گرداند.

ثانياً، همان اشکالي که در نظريه قرارداد تابع خود و قرارداد تابع حقوق بين الملل وجود داشت اينجا نيز وجود دارد. و آن اين است که مسائل تابعيت، اهليت و نظم عمومي داخلي فقط با توسل به قوانين داخلي قابل حل است.

ثالثاً، نشستن به اميد قانون فراملي که حدود و ثغور آن تعريف نشده است، از يک سو طرفين قرارداد را با ابهامات زيادي مواجه مي سازد نمي توانند آينده و سرنوشبت قرارداد خود را پيش بيني کنند و از سوي ديگر، آزادي عمل وسيع براي داور ايجاد مي کند و از اين جهت اجراي عدالت سخت مشکل و با خطر مواجه مي شود. در اين حالت بيش از آنکه نظام حقوقي معيني بر قرارداد حاکم شود، نظر شخصي و سليقه ي فردي داور سرنوشت قرارداد را تعيين خواهد کرد.

پنجم – اصول حقوقي مشترک

نظامهاي حقوقي هر چقدر از هم فاصله داشته باشند، اما در بسياري از زمينه ها از اصول مشترکي برخوردارند. از اين رو گفته شده است که قراردادهاي توسعه اقتصادي مي تواند تابع اصول حقوقي مشرک بين المللي يا اصول مشترک نظامهاي حقوقي مرتبط با قرارداد باشد.

اصول کلي حقوق، غير از اصول حقوقي مشترک است. مراد از اصول کلي حقوق ، اصول يا قواعد مشترک و بنياديني است که از نظامهاي حقوقي متفاوت ريشه مي گيرد[1]. ولي اين اصول کلي لزوماً در نظام حقوقي داخلي کشورها ممکن است مشترک نباشد. به عنوان مثال، «مرکز ثقل قرارداد» يا «نزديکترين ارتباط» يکي از اصول کلي حقوقي است که در کشوري بر اساس محل «انعقاد قرارداد» و در کشور ديگر «محل اجراي قرارداد» مرکز ثقل شناخته شده است. اگر در قانون داخلي دو کشور مختلف قانون «محل انعقاد قرارداد» حاکم بر ماهيت قرارداد شناخته شده باشد مي گوييم قاعده قانون «محل انعقاد قرارداد» از اصول حقوق مشترک دو کشور است. ولي اگر در يک کشور قانون «محل انعقاد قرارداد» و در کشور ديگر قانون «محل اجراي قرارداد»  پذيرفته شده باشد، اگر چه اصل حقوقي مشترک در دو کشور اعمال نشده است، ولي هر دو کشور به نحوي بر اساس «مرکز ثقل قرارداد» يا «نزديکترين ارتباط» قانون مناسب را تعيين نموده اند.

در برخي از قراردادهاي توسعه اقتصادي فرمول اصول حقوقي مشترک پذيرفته شده است. از جمله در قرارداد کنسرسيوم 1333 (1954) اينگونه است. قرارداد کنسرسيوم قراردادي است که پس از کودتاي ۲۸ مرداد بين دولت ايران و کنسرسيومي از شرکت‌هاي نفتي بين‌المللي براي بهره‌برداري از منابع نفتي ايران بسته شد.

در اين قرارداد که به "قرارداد اميني-پيج" نيز معروف شده است برخلاف قانون ملي شدن نفت ايران باز هم اکتشاف و استخراج و فروش نفت به دست شرکت‌هاي خارجي سپرده شد و ايران به دريافت حق‌الامتياز (با نام مبهم "پرداخت اعلام شده") اکتفا کرد. اين قرارداد براساس اصل کلي پنجاه - پنجاه طرح شد. مذاکره کننده اصلي ايران در مسائل مربوط به اين قرارداد دکتر علي اميني وزير دارائي کابينه سپهبد زاهدي بود. بر اساس اين قرارداد شرکت نفت ايران و انگليس ۴۰٪، شرکت‌هاي آمريکائي نيز ۴۰٪، شرکت شل ۱۴٪ و شرکت نفت فرانسه ۶٪ در منافع کار سهيم بودند. با ملي شدن صنعت نفت اين احتمال وجود داشت كه ملت ايران بتواند مقداري از داشته هاي خدادادي خود را تحت اختيار خود بگيرد اما پس از كودتاي 28 مرداد و انعقاد قرارداد كنسرسيوم باز هم ملت اقتدار ضعيف خود را از دست داد و دوباره تاريخ به نقطه آغازين خود بازگشت اما اين بار تجربه يك حركت انقلابي را با خود داشت

به موجب ماده 46 قرارداد کنسرسيوم دو رشته از اصول را حاکم بر تفسير و تعبير و اجراي قرارداد دانسته بود. اول، اصول مشترک بين ايران و کشورهاي عضو کنسرسيوم. دوم،اصول مورد قبول کشورهاي متمدن و نيز اصولي که دادگاههاي بين المللي بر طبق آن عمل کرده اند.

اينکه در قرارداد کنسرسيوم ابتدا به اصول مشترک ايران و کشورهاي عضو کنسرسيوم و سپس در صورت نبودن چنين اصول مشترکي به اصول مشترک ملل متمدن ارجاع شده است به اين معنا نيست که ايران و ديگر کشورهاي عضو کنسرسيوم در زمره ملل متمدن نيستند[2]، بلکه اين مسئله به اين خاطر است که چه بسا اصول مشترک ملل متمدن شامل تمام اصول مشترک دو يا چند کشور خاص نباشد. غرض اين است که به لحاظ ارتباط نزديک قرارداد به قوانين کشورهاي مربوطه، در وهله اول اين قوانين بر قرارداد اعمال شود و مرحله بعد به اصول مشترک ملل متمدن مراجعه شود.

ايران کشوري است که داراي نظام حقوقي مستحکمي است. هر چند آنطور که در قضاياي ابوظبي داوران قانون اين کشور را ناکافي دانستند، در مورد ايران نظام حقوقي اين کشور با تمدن کهن نمي توان گفت، اما در مرحله اعمال اصول مشترک اين سئوال مطرح مي شود که اگر داور به اين نتيجه برسد که حقوق داخلي يکي از طرفين قرارداد آنقدر مترقي نيست و نمي تواند وجه مشترکي بين اصول حقوقي دو نظام حقوقي پيدا کند، مسئله چگونه قابل حل خواهد بود؟ و يا اگر برخي از مسائل ماهوي مثل نظم عمومي و اهليت، قواعد يکساني در دو سيستم حقوقي نباشد، داور اين مسائل را به استناد چه معيارهايي بايد حل کند؟  بنابراين ، نظريه استناد به اصول مشترک نيز خالي از اشکال نيست.

در کنار اصول حقوقي مشترک مي توان به اصول کلي حقوق نيز اشاره کرد. اصل حسن نيت، اصل وفاي به عهد، اصل جبران خسارت و امثال اينها از جمله اصول کلي حقوقي هستند که ريشه در تمام نظامهاي حقوقي دارند. يکي از اصول کلي حقوق در عرصه حقوق بين الملل خصوصي راجع به  قانون حاکم بر قراردادها، اصل کلي «مرکز ثقل» يا «بيشترين ارتباط» قرارداد با محل است که در ديوان داوري ايران – ايالات متحده آمريکا نيز مورد استناد قرار گرفته است. در دعواي شرکت اکونومي فرمز عليه ايران[3] و در دعواي شرکت هارنيشفگر عليه ايران[4]، ديوان داوري ايران – ايالات متحده آمريکا بر پايه همين اصل کلي حقوقي، قانون مناسب را تعيين و اعمال کرده است.

نتيجه گيري

در آغازين سالهاي ورود دولتها در قراردادهاي سرمايه گذاري با اتباع خارجي، تعيين قانون حاکم بر قرارداد مسئله ي غامضي محسوب نمي شد. فرض بر اين بود که سرمايه گذار خارجي با ورود به قلمرو کشور ديگر و سرمايه گذاري در خاک دولتي که داراي حاکميت مستقلي است، به قانون داخلي آن کشور تن داده است. در قراردادهاي اوليه معمولاً قانون داخلي کشور سرمايه پذير و واگذار کننده امتياز به عنوان قانون حاکم انتخاب مي شد. اصل هم همين بود. زيرا يکي از ويژگيهايي که براي قوانين هر کشوري قائل مي شوند جز در موارد استثنايي، ماهيت درون مرزي بودن اين قوانين است. درون مرزي بودن قانون به اين معنا است که اولاً، شخصي که از قلمرو کشور متبوع خود خارج مي شود اِعمال بسياري از قوانين (جز در مورد قوانين برون مرزي مثل تابعيت) نسبت به اين شخص متوقف مي شود. ثانياً، قانون کشوري که اين شخص به قلمرو آن وارد شده در مورد او اعمال مي گردد. از سوي ديگر، حاکميت دولتها مقتضي تن دادن به قانوني غير از قانون خود نبود.

اما اقدام دولتها در ملي کردن منابع و سرمايه هاي عمومي مثل نفت ، موجب بروز نگرانيهايي براي سرمايه گذاران خارجي شد. زيرا، کشورهاي سرمايه پذير مي توانستند با وضع قوانيني، بطور يکجانبه به قرارداد خلتمه داده و جبران خسارت سرمايه گذار را به حداقل برسانند. شرط ثبات که در خيلي از قراردادها پيش بيني مي شد نيز نمي توانست اين بخش از نگرانيها را بر طرف سازد. زيرا اين شرط در برابر حاکميت دولت و قاعده رجحان منافع عمومي بر منافع خصوصي تاب مقاومت نداشت. بنابراين، شرکتهاي سرمايه گذار در وهله اول توانستند در زمان انعقاد قرارداد از فرصت استفاده کنند و طرف دولتي را متقاعد سازنند تا در خود قرارداد شرطي را بگنجانند  که به موجب آن قانوني غير از قانون آن دولت بر قرارداد حکومت نمايد. طرف دولتي نيز به دليل نياز مبرم به سرمايه گذاري چاره اي جز پذيرش اين شرط نداشت. از اين رو در قراردادهاي بعدي معمولاً ماده اي براي تعيين قانون حاکم پيش بيني شد.

در اين قرارداد فرمولهايي مثل «اصول مشترک کشورهاي عضو قرارداد»، «اصول عمومي»، «حقوق بين الملل»،«اصول عمومي ملل متمدن» و«اصول بازرگاني بين المللي» به عنوان قانون حاکم بر قرارداد پيش بيني شد.

در گام بعدي، در مواردي که قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفين تعيين نشده بود، حقوقدانان و داوران بين المللي به ياري سرمايه گذاران شتافتند. به اين صورت که اگر در قرارداد قانون حاکم تعيين نشده بود، يا حتي در موردي که قانون داخلي طرف دولتي به عنوان قانون حاکم تعيين شده ولي به زعم داور ، قانون آن کشور ناکافي يا نامناسب تشخيص داده مي شد، مرجع داوري راساً قانون حاکم بر ماهيت اختلاف را تعيين و به آن استناد نموده است. حقوقداناني که جنبه بين المللي قراردادهاي توسعه اقتصادي را ترجيح مي دهند، در اينکه قانون داخلي طرف قرارداد حاکم بر قرارداد نباشد اتفاق نظر دارند. اما، اينکه با نفي قانون داخلي کشور طرف قرارداد، چه قانوني بايد بر ماهيت اختلاف حکومت کند ميان حقوقدانان و در رويه ي داوري و قضايي اتفاق نظر وجود ندارد.

برخي به سراغ حقوق بين الملل خصوصي رفته و از قواعد حل تعارض قوانين کمک گرفته اند. اما قوانين حل تعارض چه کشوري ؟ پاسخ اين است که معمولاً نه قواعد حل تعارض کشور خاص، بلکه اصول کلي حقوق بين الملل خصوصي در اين زمينه مثل اصل «نزديکترين ارتباط» و «مرکز ثقل قرارداد»مبناي تشخيص و تعيين قانون مناسب قرار گرفته است. در هر حال، اعمال قواعد حل تعارض دو نتيجه به همراه دارد: اولاً، اعمال قواعد حل تعارض موجب نفي حاکميت حقوق بين الملل و پذيرش حاکميت قانون داخلي مي شود. ثانياً، به دليل اينکه محل انعقاد و اجراي قراردادهاي توسعه اقتصادي معمولاً در کشورهاي سرمايه پذيراست، قانوني جز قانون اين کشور حاکم بر قرارداد شناخته نمي شود. اين نتيجه براي شرکتهاي سرمايه گذار رضايت بخش نبود. به همين دليل، عده اي به فکر يافتن فرمولهاي ديگري افتادند.

توصيف بين المللي قراردادهاي سرمايه گذاري  يکي از اين راهها است. در پرتو اين تئوري، قرارداد از حاکميت قوانين داخلي خارج شده و نظام حقوقي ديگري مي بايست بر قرارداد حاکم باشد. برخي، قرارداد را تابع نظم پيش بيني شده در خود قرارداد مي دانند. گروهي، حقوق بازرگاني و عرفهاي تجاري را مناسب تشخيص مي دهند. دسته اي ديگر حقوق بين الملل را پيشنهاد مي کنند.  و بالاخره ، عده اي از حقوقدانان و داوران بين المللي به اصول حقوقي مشترک يا اصول کلي حقوقي استناد مي کنند. اما هيچيک از اين راه حلها بدون اشکال نبوده وهر يک با ايرادات و اشکالاتي مواجه اند و به تنهايي براي حل و فصل تمام موضوعات کافي نيستند. زيرا در هر حال داور بين المللي در رسيدگي به اختلاف و صدور حکم ناگزير است در مورد برخي از امور مقدماتي قراردادها از قبيل اهليت، تابعيت، نظم عمومي و امثال اينها به قانون داخلي متوسل شود. از سوي ديگر، داور بين المللي نمي تواند بدون توجه به قانون پايه يا همان قانوني که اصل آزادي انتخاب قانون حاکم يا رجوع به داوري را تجويز کرده است ناديده بکيرد. در خاتمه اين بحث مي توان گفت مبنا قراردادن اراده طرفين در انتخاب قانون حاکم، نه تنها در بسياري از نظامهاي حقوقي اصلي پذيرفته شده محسوب مي گردد، بلکه با روح عدالت هم سازگاري بيشتري دارد. از طرف ديگر، در صورتي که طرفين قرارداد به حاکميت قانون معيني بر قرارداد توافق نکرده باشند، مراجعه به قواعد مشترک يا اصول کلي حقوق (اعم از اصول کلي حقوقي حقوق بين الملل خصوصي يا اصول کلي حقوقي بازرگاني و تجاري و عرفهاي شناخته شده) بهترين راه حل است. اما در هر حال داور بايد قانون پايه را مورد توجه قرار دهد.

 

 

منابع

قوانين داخلي کشورها:

قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران مصوب 1376 مجلس شوراي اسلامي

قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 مجلس شوراي اسلامي

‌قانون اعطاي امتياز نفت به شركت نفت انگليس و ايران محدود
‌مصوب 7 خرداد ماه 1312 شمسي

Switzerland: Private International Law Act, Ch. 12, art 187;

Portugal: 1986 Law on Voluntary Arbitration, 44 ICLQ 179, 186 (1995);

Netherlands: Code of Civil Procedure

France: New Code of Civil Procedure (1981)

آراي بين المللي

گزارشات ديوان داوري ايران – ايالات متحده آمريکا در مجلدات:

3 Iran – U.S.C.T.R.T   و  7 Iran – U.S.C.T.R.T

The Serbians loans, Permanent Court of Intentional Justice (1929), series A. No. 20

Anglo Iranian oil co. case ICJ reports 1952

Petroleum development Ltd. V. The sheikh of Abu Dhabi, ICLQ (1952)

اسناد بین المللی

Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States

Rome Convention on the law applicable to contractual obligations 1980

International Chamber of Commerce Arbitration Rules (ICC) 1998

United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL)

European Convention on International Commercial Arbitration Done at Geneva, on 21 April 1961

UN. No.A/CN/4/106 (1957)

 

کتب و مقالات

محبي، دکتر محسن، ديوان داوري دعاوي ايران – ايالات متحده آمريکا «ماهيت، ساختار، عملکرد» ترجمه محمد حبيبي، انتشارات فردافر، چاپ اول، 1383،

[1]  - محبی، دکتر محسن، دیوان داوری دعاوی ايران – ايالات متحده آمريکا «ماهيت، ساختار، عملکرد» ترجمه محمد حبيبی، انتشارات فردافر، چاپ اول، 1383، ص. 189

مقدمه

بسياري از دعاوي که از طريق داوري بين المللي حل و فصل مي‌شوند، ناشي از قراردادهايي است که در عرصه بين المللي منعقد شده‌اند. قراردادهاي بين المللي در معناي عام به اعتبار طرفين آن، به سه دسته تقسيم مي شود: نخست، قراردادهايي که بين اشخاص خصوصي داراي تابعيت کشورهاي مختلف منعقد مي شود. وصف بين المللي براي اين دسته از قراردادها که به قراردادهاي «تجاري» معروف است، از براي آن است که طرفين قرارداد از اتباع کشور واحدي نيستند[1]. دوم، قراردادهايي که بين دولتها با يکديگر منعقد مي شود و به «معاهدات» معروفند. همچنين، قراردادهايي که بين دولتها و سارمانهاي بين المللي منعقد مي شود، به اعتبار اينکه تابع نظام حقوق بين الملل عمومي است، در زمره اين دسته از قراردادها به شمار مي روند. سوم، قراردادهايي که بين دولتها و اشخاص خصوصي از اتباع ديگر کشورها منعقد مي شود که به قراردادهاي توسعه اقتصادي معروف است.

به همين ترتيب، داوري بين‌المللي نيز به اعتبار طرفين آن، به سه گروه تقسيم مي شود: اول، داوري بين‌المللي بين اشخاص خصوصي از اتباع دولت‌هاي مختلف، كه به داوري تجاري بين‌المللي معروف است؛[2] دوم، داوري بين‌المللي بين دولتها يا بين‌الدول (يا دولتها و سازمانهاي بين‌المللي)؛ سوم، داوري بين‌المللي بين دولتها و اشخاص خصوصي خارجي.

در حالي كه در داوريهاي داخلي، داور علي‌الاصول قوانين دولت متبوع طرفين اختلاف را مورد توجه قرار مي‌دهد[3]، در داوريهاي بين‌المللي و فراملي تعيين قانون حاكم يكي از مباحث مهم و بحث‌انگيز بشمار مي‌رود. براي تعيين قانون ماهوي حاكم بر اختلاف در هر يك از اقسام داوريهاي مذكور، از قواعد يکساني پيروي نمي‌شود. بررسي همه آن قواعد در اين مقاله مد نظر نيست؛آنچه به اختصار مي توان اشاره کرد اين است که: قراردادهاي بين اشخاص خصوصي که داراي تابعيت هاي متفاوتي هستند، تايع نظام حقوق بين الملل خصوصي (قواعد حل تعارض) و قراردادهاي نوع دوم (معاهدات و قراردادهاي منعقد شده بين دولتها و سازمانهاي بين المللي)، تابع حقوق بين الملل عمومي است. اما تعين قانون حاکم بر قراردادهاي بين دولتها و اشخاص خصوصي از اتباع کشورهاي ديگر، يکي از موضوعات بحث انگيز در حوره مطالعات حل و فصل اختلافات بين المللي است. آنچه در اين نوشتار مورد بحث قرار مي‌گيرد، تعيين قانون قابل اعمال بر ماهيت دعوا در داوريهاي نوع سوم است.

تفاوت اساسي داوري بين‌المللي نوع سوم (بين دولتها و اشخاص خصوصي) با دو قسم ديگر (تجاري و بين‌الدول) در اين است كه دو طرف اختلاف در داوريهاي مورد بحث از شرايط يكسان و مساوي برخوردار نيستند. زيرا يك طرف اختلاف، دولتي است داراي حاكميت و با اختيارات فوق‌العاده كه جز چارچوب حقوق بين‌الملل تابع هيچ نظام حقوقي ديگري نيست؛ ولي طرف ديگر شخصي است حقيقي يا حقوقي كه نه تنها از چنان موقعيت طرف مقابل خود برخوردار نيست، بلكه در هر حال تبعه‌ي دولتي معين است كه تابع نظام حقوقي دولت متبوع خود مي‌باشد. در حاليكه در دو نوع داوري ديگر اينطور نيست. طرفين اختلاف در داوريهاي بين‌المللي تجاري، هر يك از اتباع دولتي معين و تابع نظام حقوقي مشخصي هستند و در داوريهاي بين‌الدول نيز طرفين اختلاف هر دو در شرايط حقوقي برابر تابع يك نظام حقوقي (بين‌المللي) مي‌باشند.

دولتها در روابط خود با اشخاص خصوصي ميل دارند كه قوانين خودشان حاكم باشد، در حاليكه اشخاص خصوصي غالباً نگراني خود را از بي‌ثباتي و ناكافي بودن قوانين داخلي اين كشورها و احتمال نفوذ دولت ابراز داشته و خواهان اعمال قانوني غير از قانون طرف دولتي مي‌باشند. به لحاظ همين تفاوت مبنايي است كه قواعد و اصول تعيين حقوق قابل اعمال بر ماهيت اختلاف در داوريهاي بين‌المللي سه گانه متفاوت است.

مفهوم قانون ماهوي حاکم

اصطلاح «قانون ماهوي حاکم بر قرارداد» يا همان «قانون حاکم بر ماهيت اختلاف» در تمايز با قوانين شکلي حاکم بر قراردادها بکار مي رود[4]. در داوريهاي بين‌المللي علاوه بر مسئله تعيين قانون ماهوي حاكم بر اختلاف، موضوعات مهم ديگري مثل تعين قانون حاكم بر قرارداد داوري، شرايط داور يا داوران، قانون حاكم بر تشريفات داوري و آئين رسيدگي نيز از موضوعات مورد توجه مي‌باشد. در کنار اين موضوعات، موضوع ديگري که عليرغم اهميت آن کمتر مورد توجه قرار گرفته است، مسئله تعين «قانون مبنا» يا «نظام حقوقي پايه»[5] يا همان قانوني است که توافق طرفين در انتخاب قانون حاکم اثر الزامي خود را از آن مي گيرد[6]. مطالعه هر يك از اين موضوعات نياز به بحث جداگانه و مفصلي دارد. در اين مقاله، از ميان آنها فقط بحث حقوق حاكم بر ماهيت اختلاف يا قانون حاکم بر قرارداد منشاء دعوا كه داور بايد در حل و فصل دعوي اعمال كند، مورد بررسي قرار مي‌گيرد.منظور از قانون ماهوي حاکم در داوريهاي بين المللي عبارت است از: نظام حقوقي که بر پيدايش قرارداد، اعتبار قرارداد، تفسير قرارداد، آثار و الزامات قرارداد و بالاخره مسئوليت هاي ناشي از عدم اجراي قرارداد حاکم است.

مشکل تعيين قانون ماهوي حاکم

در حالي که علي الاصول قانون محل انعقاد قرارداد بر توافقنامه داوري و قانون محل داوري بر تشريفات و آئين دادرسي حکومت مي کند، ولي پاسخ به مسئله تعين قانون ماهوي به اين سادگي نيست. مشکل ترين بخش تعين قانون حاکم، مسئله قانون ماهوي قابل اعمال در داوريهاي بين المللي است. تشتت آراء و نظريات در اين باره بسيار مشهود است. با اين حال از نظر تئوري اين مطلب پذيرفته شده است که داور در وهله اول بايد به اراده طرفين قرارداد توجه کند و بعد در صورتي که طرفين قانون مورد نظر خود را تعيين نکرده باشند، در پرتو اصول و قواعد حقوقي قانون مناسب را برگزيند. بنابراين، قانون ماهوي حاکم بر قرارداد منشاء اختلاف يا توسط طرفين و يا توسط مرجع داوري تعيين مي شود.

 انتخاب قانون حاکم توسط طرفين

اصل آزادي انتخاب قانون حاکم در قراردادهاي تجاري، اصلي پذيرفته شده در بسياري از نظامهاي حقوقي است[7]. در حالي چنين اصلي در روابط حقوقي دولتها با اشخاص خصوصي منع نشده است ولي پذيرش قانون حاکم مبتني بر اراده متعاقدين، از سوي طرف دولتي به اين راحتي نبوده است. در ابتدا از جانب متعاقد دولتي تمايلي براي تعيين قانون حاکم وجود نداشت. زيرا از يک سو، «حاکميت دولت اقتضا دارد که تعهدات وي تابع سيستم حقوقي ديگري قرار نگيرد».[8] از سوي ديگر، همانطور که در گزارش شماره 2 کميسيون حقوق بين الملل[9] محدوديت هاي بديهي مي نمود و مفروض تلقي مي شد که طرف خصوصي با ورود به قراردادي که يک طرف آن دولت است، حاکميت قانون طرف دولتي را مي پذيرد.

از جمله در قراردادهاي امتياز، با وجود اينکه طرفين براي رجوع به داوري توافق داشتند، ولي در مورد قانون حاکم سکوت مي کردند.  در فصل هفدهم امتياز نامه دارسي[10] بدون اشاره به قانون حاکم چنين آمده است: «در صورتي که مابين طرفين متعاهدين منازعه و اختلافي در تاويل و ترجمه اين امتيازنامه و کذالک در باب حقوق و مسئوليت طرفين مشاجره اي اتفاق افتد، حل مشکل و مسئله در تهران به دو حکم رجوع خواهد شد، و آن دو حکم به توسط طرفين معيين خواهد شد، و نيز آن دو حکم قبل از مبادرت به مرافعه حَکَم ثالث را معيين خواهند کرد. حُکم آن دو حَکَم و يا در صورتي که حکمين مزبور متفق نشوند حُکم حَکَم ثالث قطعي خواهد بود.» قرارداد امتياز توتون و تنباکو (تالبوت)[11] مورخ 20 مارس 1890 ميلادي نيز از اين حيث وضعيت مشابهي داشت. در فصل چهاردهم اين امتيازنامه آمده بود: «در صورت وقوع اختلاف مابين دولت عليه ايران و صاحبان امتياز، آن اختلاف رجوع به حكميت مرضي الطرفين خواهد شد و در صورت عدم امكان رضايت طرفين حكم اختلاف را رجوع به حكميت قطعي حكمي به تعيين يكي از نمايندگان دولت آمريکا يا آلمان يا اطريش مقيم طهران خواهد شد» قرارداد امتياز رويتر[12] مورخ 1872 ميلادي در مورد واگذاري امتياز راه آهن نيز همين وضعيت را داشت[13].

مدت زماني طول کشيد تا اينکه جنگ و گريز ميان دولتها و حقوقداناني که از مواضع شرکتهاي نفتي و دارنده امتياز دفاع مي کردند به نفع شرکتهاي سرمايه گذار به ثمر نشست و دولتها را وادار کرد تا به حاکميت قانون ديگري غير از قانون خود تن دهند و با قبول اصل آزادي اراده طرفين در انتخاب قانون حاکم، ماهيت امتيازنامه ها را در رديف قراردادها قرار دهند[14]. در ايران بعد از الغاي قرارداد امتياز دارسي، در هفتم خرداد 1312 (برابر با  29 آوريل 1933) قرارداد اعطاي امتياز نفت به يک شرکت انگليسي منعقد شد. طرف خارجي با تجربه اي که از قرارداد قبلي به دست آورده بود، دولت ايران را مجبور کرد تا حاکميت حقوق بين الملل بر قرارداد را بپذيرد. در بند «ه» ماده «22»  قانون اعطاي امتياز نفت به شركت نفت انگليس و ايران محدود آمده است: «اصول محاکمات در درحکميت مطابق همان اصولي خواهد بود که در موقع حکميت در ديوان داوري دائمي بين المللي معمول و مجري است .... حکم حکميت مستند بر اصول قضايي مذکور در ماده 38 اساسنامه ديوان داوري دائمي بين المللي بوده و قابل تجديد نظر نخواهد بود.....» منظور از ديوان داوري دائمي بين المللي همان ديوان دائمي دادگستري بين المللي است که اکنون ديوان دادگستري بين المللي (ICJ)  جانشين آن شده است.

اصل آزادي اراده طرفين براي انتخاب قانون حاکم در بسياري از قوانين داخلي و اسناد بين المللي پذيرفته شده است. اما اين مقررات عمدتاً مربوط به قراردادهاي تجاري بين المللي است. از جمله اين مقررات مي توان به ماده 7 کنوانسيون اروپايي راجع به داوري تجاري بين المللي[15]؛ ماده 33 قواعد آنسيترال[16] و ماده 17 قواعد اتاق بازرگاني بين المللي[17] اشاره کرد. قوانين داخلي کشورها نيز اين اصل را تائيد مي کند. در بند 1 ماده 3 کنوانسيون روم در باره ي حقوق قابل اعمال در تعهدات قراردادي[18] که براي متحدالشکل کردن قواعد حل تعارض به تصويب رسيده، آمده است:(A contract shall be governed by the law chosen by the parties)

اما در قراردادهاي سرمايه گذاري بين دولتها و اشخاص خصوصي مي توان به كنوانسيون حل و فصل اختلافات مربوط به سرمايه گذاري بين دولتها و اتباع دولتهاي ديگر استناد کرد. در بند 1 ماده 42 اين کنوانسيون آمده است: «ديوان دعوي را بر طبق مقررات قانوني كه مورد تراضي طرفين قرار گرفته است، رسيدگي مي نمايد. در صورتيكه توافقي در اين مورد نباشد، برمبناي قانون كشور متعاهد طرف دعوي (شامل مقررات مربوط به تعارض قوانين آن كشور) و نيز آن دسته از مقررات حقوق بين الملل كه قابل اجرا باشد، تصميم خواهد گرفت»[19]

قانون پايه

آزادي طرفين در انتخاب قانون حاکم بايد در قوانين داخلي کشورهاي متبوع مورد شناسايي قرار گرفته باشد. به عبارت ديگر، توافق طرفين براي تعيين قانون حاکم بر قرارداد، وقتي از اعتبار برخوردار است که قانون کشور متبوع طرفين چنين اجازه اي را داده باشد.

بنابراين قانون حاکم بر قرارداد به توافق طرفين و توافق طرفين به قانوني بستگي دارد که از آن به عنوان نظام حقوقي                                                                                       (basic legal order)  ياد مي کنند[20]. به عنوان مثال در ماده 968 قانون مدني ايران آمده است: « تعهدات ناشي ازعقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگراين كه متعاقدين اتباع خارجه بوده و آن را صريحاً يا ضمناً تابع قانون ديگري قرار داده باشند». بند 1 ماده 27 قانون داوري تجاري بين المللي مصوب مورخ بيست و ششم شهريور ماه يكهزار و سيصد و هفتاد و شش مجلس شوراي اسلامي نيز براي طرفين آزادي اراده طرفين براي تعيين قانون ماهوي را تجويز کرده است.

بررسي قوانين جديد برخي كشورها و همچنين قواعد اسناد و سازمانهاي بين المللي مربوط، آشكار مي سازد كه آزادي و حاكميت اراده طرفين در بسياري از سيستم هاي حقوقي، يك قاعده غالب ميباشد. البته، هيچ سيستم حقوقي اين اصل را بدون قيد و شرط نپذيرفته است، و در كشورهاي مختلف محدوديت هاي مختلفي بر آن وارد شده است. در حقيقت، امروزه «حاكميت اراده» يك اصل اساسي است و به عنوان مبناي قواعد تعارض قوانين در تعهدات قراردادي، با مقداري محدوديت، مناسبترين قاعده در بين همه قواعد ديگر مي باشد كه هم نفع طرفين قراردادهاي بين المللي را در بر دارد و هم نمي تواند لطمه اي به منافع دولت هاي مربوطه وارد آورد.[21] بنابراين، آزادي و حاکميت اراده براي انتخاب قانون حاکم بر ماهيت اختلاف يک قاعده غالب مي باشد، ولي اين قاعده بي قيد و شرط نيست. بلکه آزادي اراده محدود به شرايط مقرر شده در نظام حقوقي پايه مي باشد.[22]

قانون پايه ممکن است با قانون حاکم بر ماهيت دعوا يکي باشد، يا جدا از آن. اما قانون پايه بيش از يکي نمي تواند باشد. از باب نمونه، در ماده 46 قرارداد معروف به کنسرسيوم دو رشته از اصول را حاکم بر تفسير و تعبير و اجراي قرارداد دانسته بود. اول، اصول مشترک بين ايران و کشورهاي عضو کنسرسيوم. دوم،اصول مورد قبول کشورهاي متمدن و نيز اصولي که دادگاههاي بين المللي بر طبق آن عمل کرده اند.

نکته بعدي در مورد قانون مبنا يا قانون پايه اين است که اگر چه طرفين قرارداد مي توانند قانون حاکم بر ماهيت اختلاف را برگزينند، ولي انتخاب قانون پايه در اختيار آنها نيست. به عبارت ديگر قانون ماهوي قابل انتخاب است ولي قانون پايه انتخابي نيست.

موضوع ديگري که آن را در قانون پايه بايد جستجو کرد، مسئله اختيار طرفين در مراجعه به داوري است. در اين مورد هم قاعده بر اين است که طرفين حق دارند حل اختلاف خود را به داوري ارجاع نمايند. اما اين اختيار بويژه در مورد طرف دولتي بي قيد و شرط نيست. در هر کشوري مقررات خاصي براي ارجاع اختلاف به داوري پيش بيني شده است[23]. اين محدوديت در اصل 139 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران اينگونه بيان شده است: «صلح دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي يا ارجاع آن به داوري در هر مورد موكول به تصويب هيات وزيران است و بايد به اطلاع مجلس برسد. در مواردي كه طرف دعوي خارجي باشد و در موارد مهم داخلي بايد به تصويب مجلس نيز برسد. موارد مهم را قانون تعيين مي كند». محدوديتهاي ارجاع اختلاف به داوري در معاملات و قراردادهاي واقع بين اتباع ايراني و خارجي، در ماده 456 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 مجلس شوراي اسلامي به شکل روشن تري بيان شده است. به موجب اين ماده «در مورد معاملات و قراردادهاي واقع بين اتباع ايراني و خارجي ، تا زماني كه اختلاف ايجاد نشده است طرف ايراني نمي تواند به نحوي از انحا ملتزم شود كه در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور يا داوران يا هياتي ارجاع نمايد كه آنان داراي همان تابعيتي باشند كه طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادي كه مخالف اين منع قانوني باشد در قسمتي كه مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهد بود»

همانطور که ملاحظه مي شود اين مقررات در زمره قواعد امري است و انتخاب آن در اختيار طرفين اختلاف نيست. بنابراين ، داور در برخور با اختلاف با دو قانون سر و کار دارد: يکي، قانوني که بر ماهيت قرارداد حکوميت دارد. ديگري، قانوني که اراده طرفين در رجوع به داوري و تعيين قانون حاکم اعتبار خود را از آن مي گيرد.

انتخاب صريح يا ضمني

در قراردادهاي بين المللي معمولاً فصل يا ماده اي به منظور تعيين قانون حاکم اختصاص داده مي شود. در حالي که در گذشته به خصوص در قراردادهاي امتياز، حاکميت قانون طرف دولتي مفروض بود، امروزه در غالب قراردادهاي بين المللي مسئله تعيين قانون قابل اعمال (Applicable Law) بخشي از قرارداد را تشکيل مي دهد.

انتخاب قانون حاکم بايد صريح و روشن باشد. اما اگر چنين تصريحي وجود نداشت آيا مي توان اراده ضمني طرفين را احراز کرد؟ پاسخ کنوانسيون روم به اين سئوال مثبت است. در ماده 3 کنوانسيون مذکور در اين مورد آمده است: « انتخاب بايد صريح يا با عبارات قرارداد يا اوضاع و احوال پرونده با اطمينان معقولي تعيين شده باشد»[24]. اين کنوانسيون ناظر بر قراردادهاي تجاري (بين اشخاص خصوصي) است. ولي اين پاسخ را در مورد قراردادهاي سرمايه گذاري نيز مي توان پذيرفت.

ضابطه تشخيص انتخاب ضمني قانون حاکم

سئوالي که در اينجا مطرح مي شود اين است که اگر قانون حاکم صريحاً تعيين نشده بود، داور چگونه و با چه معيارهايي اراده ضمني را کشف مي کند؟ در پاسخ گفته شده است براي تشخيص انتحاب ضمني قانون حاکم از دو ضابطه ذهني و عيني استفاده مي شود. در ضابطه ذهني داور به کمک قرائن و امارات و اوضاع و احوال پرونده (همانگونه که در ماده 3 کنوانسيون روم آمده است)، در جستجوي توافق اراده طرفين قرارداد است. اما در ضابطه عيني، عواملي مثل محل انعقاد قرارد، محل اجراي قرارداد يا عوامل مادي ديگري که نزديکترين ارتباط قرارداد با قانون معيني را نشان دهد، راهنماي داور در احراز قانون قانون حاکم شناخته مي شود[25].

البته، اگر چه ضابطه هاي عيني مذکور مي تواند داور را در تعيين قانون مناسب راهنمايي کند، ولي انتساب چنين انتخابي به اراده  طرفين قرارداد، چندان قابل توجيه نيست. زيرا در واقع به دليل عدم احراز اراده طرفين داور اجازه يافته است به تشخيص خود و به کمک همين ضابطه ها، مناسب ترين قانون را برگزيند. طرفين قرارداد شايد هيچ توجهي به قواعد قانون محل انعقاد يا اجراي قرارداد که از قواعد حقوق بين الملل خصوصي است، نداشته باشند و از چنين قواعدي که در علم حقوق مورد بحث قرار مي گيرد نداشته باشند.

نکته ديگري که بايد مورد توجه قرار گيرد اين است که هر چند اصل آزادي اراده طرفين قرارداد براي تعيين قانون حاکم، هم در قراردادهاي تجاري و هم در قراردادهاي توسعه اقتصادي اصلي پذيرفته شده است؛ اما متوصل شدن به ضابطه هاي عيني و ذهني براي کشف اراده با اين اشکال اساسي مواجه است که در قراردادهاي توسعه اقتصادي يک طرف آن دولت يا سازمان دولتي قراردارد که از حاکميت برخوردار است. حاکميت دولت اقتضا دارد که تعهدات وي تابع هيچ نظام حقوقي ديگري جز قانون خود نباشد[26]. در واقع بايد اين اصل را پذيرفت که در صورت سکوت طرفين، قانون طرف دولتي بر قرارداد حاکم باشد. زيرا همانطور که در گزارش کميسيون حقوق بين الملل سازمان ملل متحد آمده است، شخصي که با يک دولت خارجي وارد معامله مي شود، به حاکميت قانون کشور طرف قرارداد تسليم مي شود.

گزينش منفي

محل انعقاد و اجراي قراردادهاي توسعه اقتصادي عمدتاً در قلمرو کشور طرف قرارداد واقع مي شود. از اين رو اعمال ضابطه هاي عيني براي تعيين قانون حاکم به نفع سرمايه گذاران تمام نمي شود. از اين رو برخي از حقوقدانان که به دنبال را ه گريزي براي خروج از حاکميت قانون کشور طرف قرارداد هستند، به گزينش منفي متوسل شده اند. در پاراگراف پيشين گفتيم که در صورت سکوت طرفين در انتخاب قانون حاکم اصل بر اين است که قانون طرف دولتي بر قرارداد حاکم باشد. منظور از گزينش منفي اين است که داور به استناد قرائن و امارات موجود در قرارداد به اين نتيجه مي رسد که طرفين قصد کنار گذاشتن اين اصل و خروج از حاکميت قانون کشور طرف دولتي داشته اند. برخي معتقدند به صرف اشتمال قرارداد به شرط داوري قرينه بر حاکميت قانوني غير از قانون کشور طرف قرارداد مي باشد که چنين برداشتي مورد انتقاد شديد حقوقدانان ديگر قرار گرفته است[27].

در دعواي ابوظبي[28]، آقاي لرد آسکويت بيشاپستون[29] التزام طرفين به حسن نيت و تفسير معقول از قرارداد را قرينه بر خروج از حاکميت قانون خاص شيخ ابوظبي مي داند. برخي وجود شرط ثبات را به منزله نفي حاکميت قانون کشور سرمايه پذير دانسته اند. در دعواي سافير[30]، آقاي پير کاون[31] (تبعه سوئيس) که يکي از عجيب ترين آرا در دعاوي نفتي را صادر کرد، با ارائه تحليلهاي خاص و ذهني خود و استناد به قرائني، حاکميت قانون ايران را نفي نمود. اين قاضي اروپايي ، با وجود اينکه طرفين تصريحاً قانون ايران را پذيرفته بودند، طبيعت قراردادهاي سرمايه گذاري را ناسازگار با قانون ملي کشور طرف قرارداد دانسته و اشتمال قرارداد بر شرط داوري و التزام به حسن نيت در اجراي قرارداد را قرينه بر نفي حاکميت قانون ايران دانسته است[32].

در واقع، آقاي کاون برداشت ذهني خود را به نام اراده طرفين در غالب تئوري ساختگي «گزينش منفي» جايگزين اراده آنها کرده است. در قراردادهاي توسعه اقتصادي غالب حقوقدانان معتقدند که قصد طرفين حاکميت قانون ملي طرف دولتي است. در گزارش کميسيون حقوق بين الملل سازمان ملل متحد آمده است:

"Learned opinions and practice are agreed that contracts made between the government of state and an alien are governed so far as their conclusion and performance are concerned by municipal law of that state and not by international law for a private person who enters into a contract with a foreign government ipso facto agrees to be governed by the local law with respect to all the legal consequences which may follow that contract"[1]

پروفسور شوارتزنبرگر در اين باره مي گويد: « يک امر مسلم است: در صورت فقدان دليل قاطع مخالف، اصل بر اين است که معمولاً قصد طرفين در قراردادهاي دولتي مبتني بر حاکميت قانون داخلي است و نه حقوق بين الملل»[33] برداشت حقوقداناني مثل کاون اگر نگوئيم جانبدارانه و صرفاً براي حمايت از سرمايه گذاران خارجي در قراردادهاي دولتي است، کاملاً ذهني و دور از واقعيتهاي حقوقي و قراردادي است. اصل حسن نيت در تفسير و اجراي قرارداد از اصول اوليه و بنيادين هر قراردادي است. چطور و با کدام منطق حقوقي مي توان بيان اين اصل در قرارداد يا صرف توافق براي ارجاع به داوري را قرينه بر خروج از حاکميت قانون خاصي تلقي کرد؟ بنابراين، دستاويز قراردادن نظريه «گزينش منفي» چيزي جز يافتن راه حلي براي فرار از قانون ملي طرف دولتي نيست.

انتخاب قانون حاکم توسط داور

تا اينجا مسائل مربوط به انتخاب قانون حاکم توسط طرفين قرارداد مورد بررسي قرار گرفت. اکنون اين سئوال را مطرح مي کنيم که اگر اراده طرفين در انتخاب قانون حاکم احراز نشد، داور با استناد به چه  قانوني اختلاف ناشي از قراردادهاي سرمايه گذاري را حل و فصل مي کند؟ مانند هر مسئله علمي ديگر، پاسخ حقوقدانان چه در نوشته هاي حقوقي و چه در آراي صادره يکسان نيست. در اينجا به بررسي نظريات ارائه شده در اين مورد مي پردازيم.

نظريات راجع به تعيين قانون حاکم

اول -  قانون داخلي (قواعد حل تعارض)

«هر قراردادی که دولتها به حيث اينکه تابع حقوق بين الملل هستند، آن را منعقد نکرده باشند ناگزير در نابعيت قانون کشور معينی خواهد بود. تشخيص اين قانون موضوع رشته خاصی از علم حقوق است که حقوق بين الملل خصوصی يا دکترين تعارض قوانين ناميده ميشود.»

بسياري از حقوقدانان ، قراردادهاي توسعه اقتصادي را در زمره قراردادهاي خصوصي دانسته و حقوق داخلي را حاکم بر آن مي دانند. اين استدلال با ماهيت اين قراردادها نيز سازگاري دارد. هر چند يک طرف قرارداد دولت يا سازمانهاي دولتي است، ولي صرف حضور طرف دولتي در عرصه اقتصادي موجب بين المللي شدن قرارداد نمي شود. راي ديوان دائمي بين المللي دادگستري در قضيه وام صربستان مويد اين مطلب است. ديوان مزبور در راي سال 1929 چنين استدلال کرد[34]:

 

خلاصه اصلي که ديوان بيان مي دارد اين است که اگر دولتها در شان غير دولتي و به عنوان تابع حقوق داخلي قراردادي با تبعه بيگانه منعقد نمايند، قرارداد موصوف از تابعيت حقوق بين الملل خارج است و تابع حقوق داخلي است. اما از ميان قوانين داخلي کشورهاي مختلف قانون کدام کشور بايستي برگزيده شود، حل مسئله از طريق رجوع به قواعد حل تعارض قوانين يا همان حقوق بين الملل خصوصي صورت مي گيرد.

قاضي لرد اسکويت Lord Asquit در قضيه ي ابوظبي (1952) به قواعد حل تعارض قوانين اشاره مي کند و مي نويسد:

قراردادی است که در سرزمين ابوظبي انعقاد يافته و هم در آنجا بايد به موقع اجرا گذارده شود و ظاهراً بايد قانون ابوظبی بر آن حکومت کند.

از قواعد حل تعارض قوانين آن است که قراردادهاي خصوصي در صورتي که طرفين بر حاکميت قانون خاصي توافق نکرده باشند، تابع قانون محل انعقاد قرارداد يا محل اجراي آن است. البته قاضي لرد اسکويت در نتيجه گيري نهايتاً به  قانون ابوظبي استناد نکرد. زيرا معتقد بود که قانون ابوظبي در مورد قراردادهاي نفتي فاقد قواعد قابل قبولي است. ايشان در اين مورد در راي مذکور مي نويسد[35]:

... ليکن چنين قانونی در ابوظبی وجود خارجی ندارد... خيالبافی خواهد بود که گفته شود در اين منطقه بسيار بدوی اصول حقوقی مسلمی وجود دارد که در مورد اسناد بازرگانی امروزی قابل اعمال باشد.

در دعوي  قطر (1953) نيز داور از همان طرز فکر لرد اسکويث تبعيت نمود و به عذر آنکه قانون اسلام به صورتي که در قطر اجرا مي شود فاقد اصول و موازيني است که بتواند بر قرارداد امتياز نفت حکومت نمايد امتياز نامه را از قانون قطر خارج دانست. با اين استدلال، در دعواي ابوظبي داور تصميم گرفت بر مبناي حقوق طبيعي و در دعواي قطر داور تصميم گرفت بر مبناي اصول عدالت و انصاف و وجدان پاک رسيدگي کند.

در بند 1 ماده 33 آنسيترال[36] آمده است: «ديوان داوري قانوني را اعمال خواهد کرد که طرفين آن را براي حاکميت بر ماهيت اختلاف برگزيده اند. در صورت فقدان چنين انتخابي از جانب طرفين، ديوان داوري قانوني که به موجب قواعد حل تعارض تعيين مي شود، اعمال خواهد کرد.»

در صورتي كه انتخاب ضمني قانون قابل تشخيص نباشد، قواعد داوري ممكن است به داور اجازه دهد تا مستقيماً قانون مناسب را تعيين نمايد. اما توجه داشته باشيد بند 1 ماده 33  آنسيترال صريحاً  چنين چيزي نمي‌گويد. اما در ماده 17 قواعدد 1998 اتاق بازرگاني بين‌المللي (ICC) اين اجازه را داده است. به موجب اين ماده ديوان داوري «قانون مناسب» را اعمال خواهد کرد[37]. اما در بند 1 ماده 7 کنوانسيون اروپايي راجع به داوري تجاري بين المللي قانون مناسب در پرتو غواعد حل تعارض مجاز شمرده شده است[38].

عدم اعمال قواعد حل تعارض ممکن است با اين اشکال مواجه شود که راي داوري توسط دادگاه داخلي نقض شود. زيرا به موجب حقوق بين الملل خصوصي، اجراي راي داوري در بسياري از کشورها مشروط به رعايت قواعد حل تعارض آن کشور مي باشد. البته در برخي از کشورها به مرجع داوري اجازه داده شده است داور بدون لزوم مراجعه به قواعد حل تعارض، مستقيماً به «قانون مناسب» استناد نمايد[39].

دوم – قرارداد تابع خود

عده اي نظريه قرارداد بي قانون را مطرح نموده و معتقدند که قرارداد تابع مفاد خودش است. به اعتقاد اين دسته از حقوقدانان، در قراردادهاي سرمايه گذاري بايد انديشه حاکميت قانون ملي يا حقوق بين الملل را از سر بيرون کرد. زيرا اين قراردادها نه صرفاً داخلي اند و نه کاملاً لين المللي. وردروس و بورکن از جمله کساني هستند که با تکيه بر رايي که در قضيه ابوظبي صادر شد نظريه قرارداد بي قانون را مطرح کرده اند. قبلاً گفتيم که داور قضيه ابوظبي به دليل اينکه قانون داخلي اين کشور را براي حاکميت در قراردادهاي نفتي مترقي و مناسب نمي دانست، به حقوق طبيعي متوسل شد. حقوق طبيعي اگر چه ممکن است بر ماهيت اختلاف حکومت کند، ولي مفاد قرارداد في نفسه حقوق طبيعي نيست. در هر حال طرفداران نظريه «قرارداد تابع خود» معتقدند که  قرارداد به قانون طرفين تبديل مي شود و نيازي نيست براي حل اختلاف به منبع ديگري رجوع شود. به اين ترتيب، قرارداد تابع قانون خودش است و استفاده از قوانين ملي يا بين الملل جنبه فرعي دارد.

نطريه قرارداد بي قانون با ايرادات اساسي مواجه است که در اينجا به برخي از اين ايرادات اشاره مي شود.

1.         اولين ايراد اين است که هر قراردادي هر چه باشد، قدرت اجرايي خود را از قانون مي گيرد. پروفسور سوزر هال[40] در اين باره مي نويسد: «بديهي است که هيچ قراردادي نمي تواند در خلآء ، يعني بي آنکه بر سيستم حقوقي معيني مبتني باشد، بوجود بيايد. عقد قرارداد بالضروره به قانون موضوعه معيني مرتبط مي گردد که به موجب آن آثار قانوني بر تراضي و توافق اراده طرفين بار مي شود.اين امر در اختيار مطلق طرفين نيست. در خارج از يک سيستم حقوقي ، قرارداد وجود پيدا نمي کند. اراده طرفين وقتي مي تواند به ايجاد رابطه قراردادي منتهي شود که سيستم حقوقي حاکم، چنان اثري را به رسميت شناخته باشد».

2.         مشکل ديگر اين است که قرارداد هر چه جامع و کامل باشد نميتواند همه جزئيات از قبيل اشتباه ، تدليس ، غير ممکن شدن اجراي قرارداد و غيره را پيش بيني کند.

3.         ايراد ديگري که مطرح مي شود اين است که آزادي در انتخاب قانون مطلق و بي قيد و حصر نيست. بنابراين، همانطور طرفين در انتخاب قانون حاکم از محدوديتهايي برخوردارند، در تعيين شرايط و آثار قرارداد نيز از محدوديتهايي برخوردارند که اين محدوديتها در نظامهاي حقوقي تعيين مي شود.

4.         برخي موضوعات مثل اهليت و نظم عمومي با اداره اشخاص قابل تعيين نيست. براي تشخيص اهليت طرفين و تعريف نظم عمومي نمي توان به اراده رجوع کرد. اينگونه موضوعات، اساساً با توافق دو يا چند اراده قابل تعيين نيستند. بنابراين چاره اي جز اتکا به قانون معييني که بر قرارداد حکومت نمايد باقي نمي ماند.

سوم – حقوق بين الملل

اينکه قرارداد تابع هيچ قانوني نباشد، مورد انتقاد بسياري از حقوقدانان قرار گرفته است  و طرفداران چنداني ندارد. برخي از حقوقدانان که در حمايت از سرمايه گذاران غربي به دنبال رفع حاکميت قانون داخلي هستند، در عين حالي که بر لزوم تابعيت هر قراردادي از سيستم حقوقي معيني تاکيد مي ورزند، قراردادهاي  توسعه اقتصادي را از حاکميت قانون داخلي خارج دانسته و آن را تابع حقوق بين الملل مي دانند. اينان در توجيه عقيده خود نظريه بين المللي شدن قراردادهاي توسعه اقتصادي را مطرح مي کنند.

حقوق بين الملل تنظيم کننده روابط دولتها و سازمانهاي بين المللي است. اما طرفداران اعمال حقوق بين الملل مي گويند مرکز ثقل قراردادهاي اقتصادي که يک طرف آن دولت است، روابط بين الملي است. دولتي که وارد قرارداد امتياز و سرمايه گذاري مي شود، قرارداد خود را تا سطح معاهده (Treaty) ارتقاء مي دهد و خواهان اجراي قواعد حقوق بين الملل است. مي گويند طبيعت قرارداد مقتضي بين المللي شدن آن است. بسط و گسترش اصول اقتصادي حقوق بين الملل از قبيل حاکميت دولتها بر منابع طبيعي خود و حق دولتها در ملي کردن اموال و بنگاههاي اقتصادي در چارچوب حقوق بين الملل و قطعنامه هايي که تا کنون از طرف مجمع عمومي سازمان مل متحد در اين زمينه صادر شده است، در توجيه اين نظريه مورد استفاده قرار گرفته است.

در قضيه نفت ايران و انگليس، دولت انگليس معتقد بود که چون قرارداد ايران با شرکت نفت انگليس پس از مداخله جامعه ملل و پيرو مذاکرات دو دولت منعقد شده است، ماهيتاً يک قرارداد بين دو دولت محسوب مي شود و از اين رو دولت انگليس حق دارد، راساً و بدون نياز به مطرح شدن مقوله حمايت ديپلماتيک، بر عليه دولت ايران در ديوان بين المللي دادگستري اقامه دعوا نمايد. اما ديوان معتقد بود که قراداد مزبور ، قرارداد بين دو دولت نيست و معاهده محسوب نمي شود. سرانجام دولت انگليس مجبور بود که در قالب حمايت سياسي موضوع را پيگيري نمايد.

تئوري تبعيت قراردادهاي توسعه اقتصادي از حقوق بين الملل نيز با ايراداتي مواجه است:

اولاً، اگر حل اختلاف در قراردادي به داوري داخلي ارجاع شده باشد، کسي طرفدار اين نظريه نيست که داور داخلي حقوق بين الملل را اجرا نمايد. اگر طبيعت قرارداد مقتضي بين المللي شدن است چرا در داوريها و دادگاههاي داخلي به آن عمل نمي شود. بنابراين در خود کشورهاي غربي نيز پاي بندي کامل به اين نظريه وجود ندارد.

ثانياً، قراردادهاي اقتصادي که يک طرف آن دولت است، ماهيتاً در زمره قراردادهاي خصوصي است و حقوق بين الملل  فاقد قواعد ناظر بر قراردادهاي خصوصي است. نظام حقوق بين الملل از چنان قواعدي که روابط اقتصادي خصوصي را تنظيم کند برخوردار نيست.

ثالثاً، همانطور که در بحث قراردادهاي بدون قانون گفتيم، تعيين تکليف بسياري از موضوعات فقط از عهده نظام حقوقي معيني برمي آيد که در اينجا مي گوييم بخشي از اين موضوعات مثل اهليت ظرفين و محدوديتهاي طرفين در انتخاب قانون حاکم و رجوع به داوري فقط در قوانين داخلي کشورها تعيين مي شود. بعلاوه برخي مفاهيم حقوقي مثل تابعيت فقط در اختيار نظام حقوقي داخلي هر کشوري است.

 

 

---

[1]- اين قراردادها ممکن است به اعتبار متفاوت بودن محل انعغاد بااجراي قرارداد از سرزمين کشوري که طرفين تابعيت آن را دارند نيز از نظر تعارض قوانين، بين المللي خوانده شود.

سؤال: اگر در پرونده کيفري راجع به جرم فروش مال غير، حکم به رد مال مثلا رد آپارتمان مورد معامله به نفع شاکي صادر شود، آيا شخص ثالث مي تواند طبق قانون آئين دادرسي مدني به اين حکم اعتراض نمايد؟ 

پاسخ: ضرر و زيان شاکي خصوصي ولو اينکه بدون تقديم دادخواست و ضمن رأي کيفري تحت عنوان رد مال مورد حکم قرار گرفته باشد، مطابق تبصره 2 ماده 2 قانون آئين دادرسي کيفري ماهيتاً ادعاي خصوصي محسوب و جنبه‌ي مدني دارد و حکم صادره در اين قسمت (رد مال) به استناد ماده 11 همان قانون تابع نظامات حقوقي و تشريفات آئين دادرسي مدني است و نيز به تجويز ماده 18 اصلاحي قانون اصلاح قانون تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب، اعتراض ثالث طريق معمول براي رسيدگي مجدد و نیز مشمول اطلاق مواد 417 و 418 قانون آئين دادرسي مدني میباشد. نهايتاً بر فرض اینکه مقررات مزبور کافی برای توجیه این پاسخ نباشد به استناد اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آئين دادرسي مدني، سکوت و ابهام قانون مانع رسيدگي و احقاق حق شخص ثالث نيست.

به نام خدا

بررسي

رأي ديوان بين‌المللي دادگستري در قضيه

اجراي کنوانسيون جلوگيري و مجازات نسل کشي

در دعواي بوسني و هرز‌گويين عليه صربستان و مونته‌نگرو[1]

مقدمه

ديوان بين‌المللی دادگستری پس از چهارده سال، در تاريخ 26 فوريه 2007 رأي ماهوی خود را در قضيه اجرای کنوانسيون جلوگيری و مجازات نسل کشی (کنوانسيون نسل کشی) در دعوای بوسنی و هرز‌گويين عليه صربستان و مونته‌نگرو، صادر کرد. اين رأي از جهات مختلف از جمله پرداختن به موضوعاتی نظير «اعتبار امر مختومه»، «اعاده دادرسی»، «صلاحيت شخصی ديوان» «مسئله تعين هويت خوانده و جانشينی کشورها در قضيه مطرح نزد ديوان»، «مسئوليت بين‌المللی دولتها ناشی از عدم اجرای کنوانسيون نسل کشی»، «معيارهای مسئوليت»، «تکليف طرفين در اثبات دعوا»، «معيار و روشهای اثبات ادعا»و «ضابطه‌ی جبران خسارت ناشی از مسئوليت بين‌المللی» و همچنين «بررسی عناصر جرم نسل کشی» و «استناد کردن به يافته‌های ديوانهای بين‌المللی کيفری» و «تعامل يا تقابل احتمالی تصميمات ديوان با تصميمات ديوانهای ديگر در موضوع واحد» برای دانش‌پژوهان و محققان حقوق بين‌الملل هم از نظر تئوری و هم از جهت عملی از جايگاه رفيعی برخوردار است.

نقد و بررسی همه ابعاد اين رأي در يک مقاله امکان‌پذير نيست. لکن بررسی بخشهايی از اين رأي باب مطالعه و تحقيق در موضوعات متنوعی را برای محقق خواهد گشود. از اين رو، در مقاله حاضر سعي مي‌شود پس از بيان سابقه موضوع، برخی از مسائل حقوقی  مطرح شده در رأي ديوان شامل «تعين هويت خوانده و جانشينی کشورها در قضيه مطرح نزد ديوان»، «درخواست اعاده دادرسی نسبت به رأي صلاحيتی ديوان»، «قانون قابل اعمال در قضيه مورد اختلاف»، «قلمرو و ماهيت مسئوليت دولتها نسبت به کنوانسيون نسل کشی» و مسئله «جبران خسارت» مورد بررسی قرار گيرد.

پيشينه‌ی موضوع

به دنبال فروپاشی اتحاد جماهير شوروی در 1991موجی از تحولات ساختاری و جنبش‌های استقلال‌طلبی در کشورهای عضو بلوک شرق بويژه در منطقه بالکان بوجود آمد. در پی اين تحولات سياسی، جمهوری سوسياليستی فدرال يوگسلاوی ( يوگسلاوی سابق) که از کشورهای عضو موسس سازمان ملل متحد به شمار مي‌رفت و از شش ايالت بوسنی و هرزگويين، کرواسی، مقدونيه، مونته‌نگرو، صربستان و اسلوونی تشکيل شده بود، دستخوش دگرگونی شد و به صحنه جنگهای خونين قومی، قبيله‌ای و مذهبی تبديل گرديد. در سال 1991 به دنبال اعلام استقلال اسلوني و كرواسي از يوگسلاوي و آغاز جنگ، معلوم بود كه بوسني و هرزه‌گوين هم اعلام استقلال خواهد كرد. با گذشت زمان و هنگاميكه معلوم شد امكان حفظ بوسني و هرزه‌گوين در فدراسيون يوگسلاوي وجود ندارد، مقامات بوسنيايي صرب، توسط تشکيلاتي با نام «حزب دمكراتيك صرب» خواهان ايجاد سرزمين مستقل صرب در بوسني و هرزه‌گوين شدند.

اما از نظر رهبران صرب، مشكل اصلي براي تشكيل و كنترل سرزمين صرب، جمعيت زياد مسلمان و كروآت (مجموعاً 5/49 درصد در مقابل 3/42 درصد) بود، كه در منطقه مورد نظر زندگي مي‌كردند. از اين رو براي ايجاد سرزمين صرب بخشي از برنامه مهم اين بود كه جمعيت مسلمان و كروآت براي هميشه به جاي ديگري منتقل يا تقريباً تمام مسلمانان و كروآت‌ها پاكسازي نژادي شوند. اما خونريزی و نسل کشی مانع فروپاشی يوگسلاوی نشد. به اين ترتيب، جمهوری بوسنی و هرزگويين در مارس 1991 استقلال خود را از يوگسلاوی سابق اعلام کرد و در تاريخ 22 می 1992 به موجب قطعنامه شماره 237/46 به عضويت سازمان ملل متحد پذيرفته شد.

اقدام صربها در قتل عام و نسل کشی مسلمانان و کروآتها، مقامات کشور تازه استقلال يافته بوسنی و هرزگويين را برآن داشت تا در ديوان بين‌الملی دادگستری بر عليه يوگسلاوی (صربستان و مونته نگرو) دادخواهی نمايند. دادخواست جمهوری بوسنی و هرزگويين در تاريخ 20 مارس 1993 در دفتر ديوان به ثبت رسيد.

خواسته جمهوری بوسنی و هرزگويين

بطور خلاصه، دولت بوسنی و هرزگويين در اين دادخواست از ديوان خواسته بود تا حکمی صادر نمايد مبنی بر اينکه دولت يوگسلاوی کنوانسيون جکوگيری و مجازات جرم نسل کشی مورخ 9 دسامبر 1948 مجمع عمومی سازمان ملل متحد، کنوانسيونهای چهارگانه 1948 ژنو و پروتکل اول 1977 الحاقی به کنوانسيونهای مذکور، عرفهای بين‌المللی در مورد جنگ، مقررات کنوانسيون 1907 لاهه در مورد جنگ زمينی، اصول بنيادين راجع به حقوق بين‌الملل بشردوستانه، اعلاميه جهانی حقوق بشر، تعهدات بين‌المللی ناشی از اصول کلی و عرفهای بين‌المللی و تعهدات ناشی از مقررات منشور ملل متحد، تعهدات بين‌الملل را نقض کرده و دارای مسئوليت بين‌المللی است. جمهوری بوسنی و هرزگويين همچنين از ديوان خواسته بود دولت يوگسلاوی را به خاطر نقض تعهدات بين‌المللی به پرداخت غرامت ناشی از زيانهای وارده به اشخاص، اموال و همچنين به اقتصاد و محيط زيست  بوسنی و هرزگويين، محکوم نمايد. بعلاوه با توجه به اهميت و فوريت اقدامات لازم برای جلوگيری از استمرار نسل کشی از ديوان درخواست شد تا بي‌درنگ قرار تأمينی لازم در اين مورد صادر نمايد.

مبنای صلاحيت ديوان

خواهان در اين پرونده به ماده 9 کنوانسيون جکوگيری و مجازات جرم نسل کشی، نامه مشترک رؤسای وقت جمهوريهای صربستان و مونته‌نگرو مورخ 8 ژوئن 1992به کميسيون داوری کنفرانس صلح يوگسلاوی، معاهده 1919 سن ژرمن منعقده بين متفقين و متحدين و پادشاهی صربستان، کروآسی و اسلوونی در حمايت از کودکان و همچنين به قواعد عرفی و قراردادی حقوق جنگ و حقوق بين‌الملل بشر دوستانه به عنوان مبنای صلاحيت ديوان استناد مي‌کرد.

اما ديوان به موجب رأي مورخ 11 ژوئيه 1996، ضمن رد ايرادات مقدماتی خوانده، صلاحيت خود را  فقط بر مبنای ماده 9 کنوانسيون جکوگيری و مجازات جرم نسل کشی احراز کرد و ساير مبانی مورد ادعای بوسنی و هرزگويين را نپذيرفت[2]. در ماده 9 کنوانسيون مزبور آمده است: «اختلافات بين طرفهای متعاهد در مورد تفسير، اعمال و اجرای اين کنوانسيون از جمله موارد مربوط به مسئوليت دولت در قبال نسل کشی يا برای اعمال ديگری که در ماده 3 نام برده شده، به درخواست هر يک از طرفين به ديوان بين‌المللی دادگستری ارجاع خواهد شد.»[3]

اکنون پس از بيان پيشينه و موضوع دعوا، برخی مسائل مطرح شده در رأي ديوان را به اختصار مورد بررسی قرار خواهيم داد.

1. تعيين هويت خوانده دعوا و مسئله جانشينی در قضيه مطرح نزد ديوان

مونته‌نگرو آخرين جمهوری از ايالتهای يوگسلاوی سابق بود که با تصويب شورای ملی اين کشور در تاريخ سوم ژوئن 2006 استقلال خود را اعلام کرد. بعد از ختم رسيدگي شفاهي در دادگاه، رئيس جمهور صربستان در سوم ژوئن 2006 طي نامه‌اي خطاب به دبير كل سازمان ملل متحد به استناد ماده 60 منشور اساسي صربستان و مونته‌نگرو اعلام نمود كه بدنبال اعلام استقلال مونته‌نگرو كه در همان روز به تصويب رسيده بود، عضويت كشور  صربستان و مونته‌نگرو در سازمان ملل و ساير ارگانها و سازمانهاي نظام ملل متحد توسط  «جمهوري صربستان» استمرار خواهد يافت. به موجب همين اعلاميه، اين جمهوري اعلام کرد که نسبت به كليه حقوق وتعهدات کشور متحد صربستان و مونته‌نگرو در منشور ملل متحد را بر عهده مي‌گيرد.  بعلاوه تقاضا مي‌کند كه در سازمان ملل متحد از آن پس نام «جمهوري صربستان» به جاي نام «صربستان و مونته نگرو» بكار رود.

وزير امور خارجه جمهوري صربستان مجدداً طي نامه مورخ 16 ژوئن 2006 خطاب به دبير كل ملل متحد اعلام کرد كه اين جمهوري به جاي كشور صربستان و مونته نگرو، اجراي كليه حقوق و تعهدات ناشي از معاهدات لازم‌الاجراي بين المللي كه كشور سابق پذيرفته بود را ادامه مي‌دهد. همچنين در 30   ژوئن 2006، وزير امور خارجه صربستان بار ديگر خطاب به دبير كل سازمان ملل متحد اعلام ميدارد که جمهوری صربستان، جانشينی در قبال حقوق و تعهدات ناشي از معاهدات كشور سلف خود را پذيرفته است. در تاريخ 28 ژوئن 2006 مجمع عمومي سازمان ملل متحد به موجب قطعنامه شماره 264/60، جمهوري مونته‌نگرو را به عنوان عضو جديد ملل متحد پذيرفت.

در واقع در اين مرحله خوانده دعوا که قبلاً «جمهوری صربستان و مونته نگرو» شناخته مي‌شد به دو کشور مستقل تجزيه شده بود و ديوان ناگزير مي‌بايست به اين سؤال پاسخ مي‌داد که با فروپاشی کشور سابق، اکنون کدام کشور خوانده دعوا است؟ يکی، هر دو يا هيچکدام؟ موضع و استدلال حقوقی هر يک از کشورهای مرتبط با اين موضوع در پاسخ به اين سؤال کاملاً متفاوت و جالب توجه است.

نماينده صربستان و مونته‌نگرو (که از قبل به اين عنوان شناخته شده بود و اکنون اين ابهام وجود داشت که نمايندگی کدام کشور را بر عهده دارد) طی نامه‌ای به ديوان اعلام داشت که از نظر دولت کشور متبوع وی، کشور متحد صربستان و  مونته‌نگرو به دو كشور  مستقل تجزيه شده و يك نوع استمرار در موجوديت كشور سابق و کشورهای جديد جمهوري صربستان و جمهوری مونته‌نگرو وجود دارد. از اين رو به اعتقاد وی دولت بوسني و هرزه گويين بايد انتخاب نمايد كه دعواي حاضر را به طرفيت كدام يك از دو كشور ادامه خواهد داد. نماينده صربستان در نامه ديگری صراحتاً اعلام نمود که اين مسئله توسط خود ديوان حل شود. به عبارت ديگر صربستان در اين مسئله، موضع خاصی اتخاذ نکرد.

بوسنی و هرزگويين اعتقاد داشت که هر دو کشور بايد پاسخگو و طرف دعوای اقامه شده باشند. نماينده دولت بوسني و هرزگويين اعلام داشت، وقايعي كه مبناي اين دعوا را تشكيل مي‌دهد مربوط به زماني است كه كشور متحد صربستان و  مونته‌نگرو موجوديت داشته و دو كشور مونته‌نگرو و صربستان مطابق قواعد جانشيني كشورها مسئول اعمال كشور سلف خود مي‌باشند. بنابراين هر دو كشور مشتركاً و منفرداً مسئول وقايع گذشته مي‌باشند[4]. استدلال ديگر دولت بوسني و هرزگويين اين بود كه اعلام جانشيني از سوي جمهوری صربستان و اراده يكجانبه اين كشور نمي‌تواند قواعد راجع به مسئوليت بين‌المللي را تغيير دهد.

اما در نقطه مقابل دو ديدکاه فوق، دادستان كل كشور مونته‌نگرو به عنوان نماينده اين كشور تازه استقلال يافته موضع كشور خود را اينگونه تشريح مي‌كند و معتقد است كه طبق اصل شصتم منشور اساسي كشور صربستان و مونته‌نگرو فقط جمهوري صربستان جانشين كشور سابق بوده و جمهوري مونته‌نگرو جانشين كشور سابق محسوب نمي‌شود. لذا نه تنها دعوا متوجه اين كشور نيست، بلکه اين كشور صلاحيت اجباري ديوان را نپذيرفته و ديوان نسبت به مونته‌نگرو صلاحيت رسيدگی ندارد[5].

نقش اراده دولت‌ها در جانشينی

ديوان پس از بررسي ديدگاههاي هر سه كشور مربوط، بدون اينكه در مورد استدلال بوسني و هرزگويين در مورد قاعده جانشيني كشورها در اين مسئله و مسئوليت مشترک دو کشور جديد اظهار نظر كند، اراده يک‌جانبه کشور جانشين را مبنای تصميم قرار مي‌دهد. در بادي امر اينگونه به نظر مي‌رسد که ديوان اراده دولت جانشين را کافي و مؤثر در قضيه دانسته است. زيرا ديوان عليرغم تاييد اين نکته که حوادث و وقايع موضوع دعوا مربوط به زمانی است که صربستان و مونته‌نگرو يک کشور را تشکيل مي‌دادند و مونته‌نگرو عضو کنوانسيون نسل کشی مي‌باشد، با اين حال اعلام مي‌دارد كه مونته‌نگرو علاوه بر عدم پذيرش جانشينی کشور سلف، صلاحيت ديوان را در مورد دعوای حاضر نپذيرفته است. به اين ترتيب، ديوان با استناد به اينکه صربستان خود را جانشين کشور پيشين معرفی کرده و مسئوليتهای دولت سابق را پذيرفته است، ديوان فقط جمهوري صربستان را تنها خوانده دعوا مي‌شناسد[6]. اما سئوالی که در اينجا مطرح مي‌شود اين است که آيا جانشينی از اعمال حقوقی است که از اراده کشورها ناشی ‌شود؟ يا اينکه جانشينی از وقايع حقوقی غير ارادی است و اراده يکجانبه دولتها فقط از ارزش اثباتی در تعيين وضعيت حقوقی کشور مربوط برخوردار است؟ به عبارت ديگر مسئله اين است که آيا ديوان به اراده صربستان ارزش ثبوتی و حکمی در جانشينی داده يا برای آن ارزش اثباتی در تکميل اوضاع و احوالی که دلالت بر جانشينی داشته، قائل شده است. براي پاسخ به اين سؤال لازم است نگاهي به کنوانسيونهايي که در مورد جانشيني تا کنون به تصويب رسيده است داشته باشيم.

در مورد جانشينی تا کنون دو کنوانسيون به همت کميسيون حقوق بين‌الملل سازمان ملل متحد تهيه شده به تصويب تعدادی از کشورها رسيده است: اولی کنوانسيون راجع به جانشينی کشورها در رابطه با معاهدات که در تاريخ 22 آگوست 1978 در کنفرانس ملل متحد که به همين منظور ترتيب يافته بود به تصويب رسيد و از تاريخ 6 نوامبر 1996 لازم‌الاجرا شده است. در حال حاضر 21 کشور جهان عضو اين کنوانسيون هستند. يوگسلاوی سابق در تاريخ 28 آوريل 1980 به عضويت اين کنوانسيون درآمده بود. بوسنی و هرزگويين در 22 ژوئيه 1993 و صربستان در 12 مارس 2001 و  مونته نگرو در 23 مارس 2006 به عنوان جانشين يوگسلاوی سابق به عضويت اين کنوانسيون درآمدند. دومين کنوانسيون، مربوط به جانشيني کشورها در مورد اموال ، اسناد و بدهيهای دولتی است که در سال 1983 به تصويب رسيده ولي به دليل اينکه تاکنون بيش از 7 کشور به عضويت آن درنيامده‌اند، هنوز لازم‌الاجرا نشده است.

در بند (g) از ماده 2 و بند 1 از ماده 17 و بند 1 از ماده 23 کنوانسيون جانشينی کشورها در رابطه با معاهدات، به اعلاميه يک‌جانبه برای ابراز رضايت کشور جديد مبنی بر جانشينی در معاهدات چند جانبه اشاره شده است. به موجب مقررات مزبور، با رعايت شرايطي هر کشور تازه استقلال يافته مي‌تواند جانشيني خود نسبت به معاهدات چند جانبه در قلمرو سرزميني که جانشين شده است اعلام کند. اما بايد توجه داشت، اولاً جانشيني در معاهدات خيلي متفاوت از جانشيني در مستوليتهاي بين‌المللي ناشي از نقض تعهدات بين‌المللي است. ثانياً، مسئله‌ي تشخيص وضعيت يک کشور از حيث اينکه ادامه دهنده‌ي شخصيت کشور پيشين است يا کشور جديدی است که ممکن است جانشين کشور سابق شناخته شود، با مسئله‌ي ديگر راجع به احکام و آثار جانشينی در روابط بين‌المللی، دو مقوله جداگانه به شمار مي‌روند. گاهي مسئله مطرح عبارت است از تشخيص وضعيت واقعي يک کشور از حيث اينکه آيا عليرغم تحولات سرزميني و جمعيتي و تغيير حکومت، اين کشور همان کشور سابق است يا دولت جديدي محسوب مي‌شود. اما در مقابل، گاهي مسئله چيز ديگري است و آن اينکه آيا کشور تازه‌استقلال يافته جانشين تعهدات و مسئوليتهاي بين‌المللي کشور سلف خود هست يا خير؟ واضح است که مسئله اول در زمره‌ي امور عيني و وقايع خارجي است. در حالي که مقوله دوم مربوط به مسائل حکمي و ثبوتي.

مؤسسه حقوق بين‌الملل در نشست 2001 با انتشار گزارشی در زمينه جانشينی کشورها در زمينه اموال و بدهيهای دولتی اعلام مي‌کند که جانشينی ممکن است از وضعيت‌های انحلال (عدم استمرار)[7] ، واگذاری سرزمين (استمرار هر دو کشور)[8]، انفصال (استمرار کشور سابق و تشکيل کشور جديد)[9]، الحاق[10] (استمرار يک کشور با الحاق يک يا چند کشور ديگر به آن) يا اتحاد دو يا چند کشور (عدم استمرار کشورهای سابق و ايجاد کشور جديد)[11] صورت پذيرد.

تمايز بين حالتي که تجزيه يک کشور با استمرار شخصيت سرزمين اصلي^[12] همراه است با حالتي که منجر به انقطاع شخصيت کشور سابق^[13] و تشکيل دو کشور جديد شده باشد اگر چه در تئوري ممکن است آسان باشد، اما در عمل کار سختي است و به عوامل بيروني و تغييرات سرزميني بستگي دارد. آنچه در پرونده حاضر نزد ديوان مطرح بود، مسئله‌ي راجع به قواعد جانشيني نبود، بلکه مسئله تشخيص وضعيت صربستان بود که آيا کشور جديدي است يا استمرار دولت سابق؟ در اين رابطه، علي‌القاعده مي‌بايست وضعيت عيني و خارجي صربستان مورد توجه قرار مي‌گرفت که آيا يک نوع استمرار شخصيت کشور سابق باقي است و فقط بخشي از کشور منتزع شده و کشور جديد مونته‌نگرو را تشکيل داده است يا نه؟ در اينجا تاکيد کشور صربستان به اينکه اين کشور استمرار کشور سابق است و جدا شدن بخشي از سرزمين و ايجاد کشور جديد مونته‌نگرو موجب زوال کشور اصلي نشده است، هماهنگ با وضعيت بيروني و عيني اين کشور، فقط داراي ارزش اثباتي است. بنابراين نمي‌توان گفت ديوان در اين رأي ثرف اراده را براي جانشيني کافي دانسته است.

2. دادخواست اعاده دادرسی نسبت به رأي صلاحيتی و درخواست رسيدگی مجدد در مورد صلاحيت

همانطور که قبلاً اشاده شد، در تاريخ 11 ژوئيه 1996، ديوان با رد ايرادات مقدماتی خوانده رأي خود را در باب صلاحيت صادر کرد. ديوان در آن رأي به استناد ماده 9 کنوانسيون نسل کشی دعوای بوسنی و هرزگويين را قابل پذيرش اعلام کرد. اما اتفاقات بعدی که موجوديت صربستان و مونته‌نگرو را در زمان تقديم دادخواست مورد ترديد قرار مي‌داد، موجب شد تا اين کشور هم رسيدگي مجدد در مورد صلاحيت[14] را درخواست نمايد و هم به استناد ماده 61 اساسنامه ديوان نسبت به رأي صلاحيتی 1996 درخواست اعاده دادرسي[15] نمايد.

چرا هم درخواست و هم دادخواست؟ قضيه از اين قرار بود: يوگسلاوی سابق که در تاريخ 29 آگوست 1950 به عضويت کنوانسيون نسل کشی درآمده بود، در اثر تحولات دهه‌ی 1990 به شرحی که در مقدمه اشاره شد، دستخوش دگرگونی و فروپاشی گرديد. در همان سالهای اوليه دهه‌ی 1990 جمهوريهای کروآسی، اسلونی، مقدونيه و بوسنی و هرزگويين از يوگسلاوی سابق جدا شدند و استقلال خود را اعلام کردند. فقط دو ايالت صربستان و مونته‌نگرو از اين کشور باقی مانند. مجمع ملی اين دو ايالت در نشست مشترک 27 آوريل 1992 به موجب اعلاميه‌ای اعلام کرد که با عنوان «جمهوری فدرال يوگسلاوی» ادامه دهنده شخصيت حقوقی و سياسی کشور يوگسلاوی سابق بوده و ضمن حفظ کرسی آن کشور در مجمع عمومی و ديگر ارکان و نهادهای ملل متحد، به تمام معاهداتی که يوگسلاوی سابق پذيرفته است، ملتزم خواهد بود.

اما اين تصميم با واکنش منفی سازمان ملل متحد مواجه شد. به موجب قطعنامه‌هايي که در شورای امنيت و مجمع عمومی سازمان ملل به تصويب رسيد[16]، اعلام شد که ادعای جمهوری فدرال يوگسلاوی در مورد جانشينی قهری کشور يوگسلاوی سابق و استمرار عضويت در ارکان و نهادهای ملل متحد از جانب شورای امنيت پذيرفته نيست. بنابراين، اين کشور همانند متقاضی عضويت جديد ملل متحد بايد درخواست عضويت بدهد. اين وضعيت زمانی خاتمه يافت که در 27 اکتبر 2000 رئيس جمهور جديد صربستان و مونته‌نگرو طی نامه‌ای رسمی درخواست عضويت کشورش را به دبير کل ملل متحد تسليم کرد و سرانجام در تاريخ اول نوامبر 2000 مجمع عمومی بنا به توصيه شورای امنيت، به موجب قطعنامه شماره 12/55 عضويت اين کشور را پذيرفت[17].

در چنين شرايطي، اگر صربستان و مونته نگرو کشور جديدي غير از خوانده دعوا شناخته شود، طرف محکوم‌عليه رأي صلاحيتي محسوب نمي‌شود تا به استناد ماده 61 اعاده دارسي را تقاضا نمايد. و اگر اين کشور جديد، ادامه دهنده همان شخصيت کشور سابق باشد، حق دارد در چارچوب ماده 61 اعاده دادرسي بخواهد. در اين وضعيت ابهام آميز، صربستان و مونته نگرو براي اينکه فرصتي را از دست نداده باشد مبادرت به درخواست رسيدگي مجدد در مورد صلاحيت و دادخواست اعاده دادرسي نمود.

دادخواست اعاده دادرسی نسبت به رأي صلاحيتی 1996

در پرتو اين وضعيت، صربستان و مونته‌نگرو ابتدا دعوای متقابلی که تسليم کرده بود را مسترد کرد و سپس با ادعای اينکه در زمان تقديم دادخواست بوسنی و هرزگويين، خوانده دعوا عضو اساسنامه ديوان و همچنين عضو کنوانسيون نسل کشی نبوده و هنوز هم نيست، به استناد ماده 61 اساسنامه ديوان به موجب دادخواستی که در تاريخ 24 آوريل 2001 در دفتر ديوان به ثبت رسانيد، نسبت به رأي صلاحيتی 1996 درخواست اعاده دادرسی نمود. به موجب بند 1 ماده 61 «اعاده دادرسی در حكم را نمي‌توان از ديوان تقاضا نمود مگر در صورت كشف يك امري كه در قضيه اثر قطعي داشته و قبل از صدور حكم، خود ديوان و طرفي كه تقاضاي تجديد نظر مي‌نمايد از وجود آن امر اطلاع نداشته‌اند و از ناحيه طرف مزبور هم تقصيري براي اين عدم اطلاع نبوده است» صربستان و مونته‌نگرو در دادخواست اعاده دادرسی مدعی بود که ديوان صلاحيت شخصی[18] نسبت به صربستان و مونته‌نگرو نداشته است. زيرا پذيرش عضويت صربستان و مونته‌نگرو در سازمان ملل در اول نوامبر 2000، واقعيت مکتومی را آشکار ساخته است که اين کشور و ديوان از آن مطلع نبوده است. ديوان در مورد ادعای عدم صلاحيت شخصی و دادخواست تجديد نظر در محدوده ماده 61  رأي خود داير بر عدم پذيرش اعاده دادرسی در تاريخ 3 فوريه 2003 صادر کرد. ديوان در آن رأي در مورد کشف امر مکتوم که از شرايط اعاده دادرسی است،  به نکته مهمی اشاره مي‌کند. از نظر ديوان از يک سو امری که کشف مي‌شود بايد در زمان صدور رأي موجود باشد. زيرا «کاشفيت» امر مکتوم مستلزم موجود بودن آن امر در گذشته است. از سوی ديگر، نتايج امر جديد ولو اينکه به گذشته برگردد نمي‌تواند مبنای تجديد نظر در رأي باشد. به همين دليل ديوان معتقد است پذيرش عضويت صربستان و مونته نگرو واقعه جديدی است که در زمان صدور رأي موجود نبوده و نتايج اين واقعه جديد مبنی بر اينکه اين کشور نمي‌توانسته عضو اساسنامه ديوان يا کنوانسيون نسل کشی باشد، در چارچوب ماده 61 نمي‌گنجد. به اين ترتيب اعاده دادرسی به خاطر عدم احراز شرايط ماده 61 اساسنامه ديوان «مبنی بر کشف واقعه جديد که برای دادگاه و متقاضی اعاده دادرسی مکتوم مانده باشد»، مردود اعلام شد[19].

درخواست رسيدگی مجدد در مورد صلاحيت

علاوه بر دادخواست اعاده دادرسی ، نماينده جمهوری فدرال يوگسلاوی در تاريخ 4 می 2001 طی نامه‌ای[20] به انضمام بسته‌ای از اسناد مدعی شد که دلايل جدی مبنی بر عدم صلاحيت شخصی ديوان نسبت به خوانده وجود دارد و ضمن تقاضای رسيدگی مجدد در مورد صلاحيت، درخواست کرد که رسيدگی به ماهيت دعوا تا اتخاذ تصميم به اين تقاضا متوقف شود. در حاليکه نسبت به دادخواست اعاده دادرسی از رأي 1996 ديوان وارد رسيدگی شد و نهايتاً رأي به رد آن صادر کرد، اما در مورد رسيدگی به درخواست رسيدگی مجدد در باب صلاحيت و توقف رسيدگی ماهوی تا اتخاذ تصميم در اين باب، ديوان تصميم گرفت که اولاً  رسيدگی ماهوی متوقف نشود؛ ثانياً رسيدگی به اين مورد اخير در ضمن رسيدگی ماهوی صورت پذيرد.

از طرف ديگر، ديوان در تاريخ 15 دسامبر 2004 در هشت پرونده‌ی دعاوی صربستان و مونته‌نگرو عليه کشورهای عضو ناتو در مورد مشروعيت استفاده از زور[21]، به استناد اينکه صربستان و مونته‌نگرو در زمان تقديم دادخواست عضو اساسنامه ديوان نبوده است، رأي به عدم صلاحيت صادر کرد. اين رأي نيز به ادعای يوگسلاوی مزيد بر علت در توجيه حقوقی موضع اين کشور بشمار مي‌رفت.

بوسنی و هرزگويين ضمن اينکه اين نحو درخواست را خارج از مقررات اساسنامه ديوان تلقی مي‌کرد، در پاسخ به درخواست خوانده سه ايراد را مطرح کرد: اول اينکه، خوانده تکليف داشت عضويت يا عدم عضويت خود در سازمان ملل را در موقع بيان ايرادات مقدماتی مطرح کند. اينکه در موقع مقتضي ايراد مزبور را مطرح نکرده مجوزی برای مفتوح شدن مجدد پرونده نيست. دوم اينکه، درخواست مزبور مخالف اصل اعتبار امر مختومه[22] است. اگر ديوان رأيي خلاف رأي 1996 صادر کند، در واقع اين اصل را نقض کرده است. مطلب سومی که بوسنی و هرزگويين مطرح مي‌کرد، استناد به قاعده «استاپل»[23] و »فوروم پروروگيتم»[24] بود. به اين معنا که عدم استناد يوگسلاوی به مسئله عضويت ديوان و پاسخ دادن به دعوا (و حتی دادن دادخواست تقابل) به منزله اقرار و رضايت ضمنی به صلاحيت ديوان به شمار مي‌رود. بنابراين در اين مرحله صربستان نمي‌تواند منکر صلاحيت ديوان باشد.

قابل طرح بودن ايراد مقدماتی در مرحله رسيدگی ماهوی

در مورد ايراد اول بوسنی و هرزگويين، ديوان با استناد به قضيه «اونا و ديگر اتباع مکزيکی (مکزيک عليه ايالات متحده آمريکا)»[25] معتقد است که عدم بيان يک مسئله راجع به ايراد مقدماتی و قصور در بيان آن مانع طرح ايراد در مرحله رسيدگی ماهوی نيست. لذا اشکال بوسنی و هرزگويين بايد به اين نکته تعبير شود که قصور در بيان مسئله در مرحله ايراد مقدماتی فرض شود که خوانده نسبت به صلاحيت ديوان رضايت ضمنی داشته است. به اين ترتيب اولين ايراد بوسنی و هرزگويين با ايراد سومي که راجع به قاعده استاپل و اصل «مسموع نبودن ادعاهای ضد و نقيض»[26] مطرح مي‌کند يکی است[27].

اعمال اصل اعتبار امر مختومه در مورد رأي صلاحيتی

ايراد دوم بوسنی و هرزگويين نسبت به درخواست خوانده اصل «اعتبار امر مختومه» است. در حالی که بوسنی و هرزگويين با استناد به اين اصل خواهان رد تقاضای صربستان و مونته نگرو است، دولت صربستان و مونته نگرو مدعی است که اصل‌ «اعتبار امر مختومه» فقط در مورد احکام ماهيتي جاری است و نسبت به «تصميم»[28] راجع به صلاحيت اعمال نمي‌شود. ديوان ضمن اشاره به رويه سابق خود و بيان فلسفه «اعتبار امر مختومه» که متضمن منافع هر دو طرف و موجب ثبات رابطه حقوقی مي‌شود، ادعای صربستان و مونته نگرو را نمي‌پزيرد. زيرا در مورد صلاحيت نيز ديوان مطابق بند 6 ماده 36 اساسنامه، «رأي»[29] صادر مي‌کند و به موجب ماده 60 اساسنامه آرای ديوان بدون تميز بين اينکه رأي صلاحيتی باشد يا ماهيتی، قطعي و غير قابل تجديدنظر شناخته شده است[30].

لزوم وحدت سبب در دعوای سابق و لاحق برای اعمال اصل‌ «اعتبار امر مختومه»

اگر چه ادعای صربستان و مونته نگرو در مورد تفکيک بين رأي صلاحيتی و ماهوی پذيرفته نمي‌شود، ولی ديوان از جهت ديگری اصل‌ «اعتبار امر مختومه» در اين مورد بخصوص قابل اعمال نمي‌داند. آنچه از نظر ديوان استنباط مي‌شود اين است که اعتبار امر مختومه در موردی قابل استناد است که سبب ادعای سابق با ادعای جديد يکی باشد. در اين خصوص، با وجود اينکه بوسنی و هرزگويين به اصل «اعتبار امر مختومه» نسبت آرای 1996 در مورد صلاحيت و 2003 در مورد تجديد نظر خواهی استناد مي‌کند، ديوان يادآوری مي‌کند که مسئله اهليت صربستان و مونته نگرو در رسيدگيهای قبلی مطرح نبوده است. در مرحله‌ی ايرادات مقدماتی، خوانده هفت ايراد را مطرح کرده بود که هيچيک از آنها راجع به اهليت اين کشور نبوده است. درخواست جديد صربستان و مونته نگرو راجع به امری است که قبلاً در مورد آن رسيدگی صورت نگرفته است[31]. با اين حال ديوان توجه دارد که صرف عدم بيان صريح ايراد نمي‌تواند ضابطه‌ی خوبی برای تشخيص سبب دعوا باشد. بلکه در هر قضيه بايد اين مسئله با توجه به شرايط خاص همان پرونده تشخيص داده شود که آيا اصل «اعتبار امر مختومه» نسبت به ايراد جديد قابل تسری هست يا خير؟ اعتبار امر مختومه نه به نتيجه‌گيری نهايي ديوان يا مفاد رأي[32] منحصر است و نه عدم بيان صريح ايراد مانع تسری اين قاعده به مورد ادعای جديد مي‌گردد. بلکه در هر مورد بايد بين موضوعاتی که از نيروی امر مختومه برخوردار است با مسائل فرعی و خارج از موضوع (obiter dicta) و اموری که اصلاً مورد رسيدگی قرار نگرفته است، تميز داده شود[33].

بايد گفت اگر چه قاعده «اعتبار امر مختومه» در مورد رأي صلاحيتي نيز قابل اعمال است، اما بر فرض اينکه صربستان و مونته نگرو همان خوانده‌اي نباشد که رأي صلاحيتي نسبت به آن صادر شده است، در اين صورت نمي‌توان به اين قاعده استناد کرد.

تکليف ديوان به رسيدگی به اهليت

ديوان نه تنها اصل «اعتبار امر مختومه» را در مورد اهليت و صلاحيت شخصی قابل اعمال نمي‌داند، بلکه به حق پا را فراتر گذاشته و معتقد است که مسئله صلاحيت شخصی مقدم بر مقوله صلاحيت موضوعی است. از اين رو، حتی اگر طرفين چنين ايرادی را مطرح نکرده باشند ديوان بايد اهليت طرفين و شرايطی را که به موجب آن طرفين بتوانند در برابر ديوان قرار بگيرند، مورد رسيدگی قرار دهد و در صورتی که مقتضی بداند، حتی با احراز صلاحيت موضوعی، خود را صالح به حل اختلاف در آن قضيه نشناسد.[34]

عدم شمول قواعد استاپل و فوروم پروروگيتم در مورد اهليت و صلاحيت شخصی

در مورد ايراد آخری بوسنی و هرزگويين راجع به قواعد «استاپل» و «فوروم پروروگيتم»، ديوان معتقد است که قواعد مذکور در مسئله اهليت و صلاحيت شخصی اعمال نمي‌شود. ديوان ضرورتی نمي‌بيند که به بررسی مقوله رضايت ضمنی خوانده بپردازد. زيرا مسئله رضايت امری مربوط به صلاحيت مبتنی بر رضايت بويژه «صلاحيت موضوعی»[35] ناشی از ماده 9 کنوانسيون نسل کشی است، در حاليکه ايراد خوانده مربوط به اهليت اين کشور برای طرف دعوا واقع شدن و قرار گرفتن در برابر ديوان طبق اساسنامه است. اين ايراد امری راجع به «صلاحيت شخصی»[36] است. در اينجا ديوان به قضيه «مشروعيت استفاده از زور» استناد مي‌کند که در آن آمده بود، مطابق اساسنامه ديوان بين دو مقوله صلاحيت مبتنی بر رضايت کشور  و مقوله حق مراجعه به ديوان برای يک کشور تفاوت وجود دارد. در قضيه مزبور مسئله اين بود که آيا صربستان و مونته نگرو طبق اساسنامه شرايط لازم را دارد که به ديوان مراجعه کند يا خير؟ پاسخ اين سؤال را نمي‌توان با بررسی رضايت کشور داد. زيرا اين مسئله مربوط به اهليت است و از مقوله اراده و رضايت نيست[37].

قاعده‌ی «اعتبار امر مختومه» فقط در مورد طرفين رأي ديوان معتبر است

رأي ديوان در قضيه‌ي «مشروعيت استفاده از زور» يکي از مهمترين وقايعي بود که صربستان را ترغيب کرد تا دعواي متقابل خود را پس بگيرد و به صلاحيت ديوان هم در غالب دادخواست اعاده دارسي و هم در غالب درخواست رسيدگي مجدد اعتراض نمايد. اهميت رأي مزبور در اين نکته بود که ديوان در مورد صلاحيت شخصي رأيي صادر نموده بود که به موجب آن صربستان و مونته نگرو واجد اهليت قرار گرفتن در برابر ديوان شناخته نشده بود. به همين دليلصربستان مکرراً به اين ايراد استناد مي‌کرد. اما ديوان با زيرکي خاصي از اين معظل عبور کرد. در مورد استناد خوانده به رأي ديوان در قضيه «مشروعيت استفاده از زور» که در آن به دليل عدم احراز اهليت يوگسلاوی رأي به عدم صلاحيت صادر شده بود، ديوان پاسخ مي‌دهد که اين موضوع نمي‌تواند به عنوان امر مختومه مورد استناد قرار گيرد؛ زيرا يکی از شرايط قاعده اعتبار امر مختومه اين است که طرفين دعوايي که منتهي به رأي شده با اصحاب دعوای مطروحه فعلی يکی باشند[38]. نظر ديوان در مورد قلمرو و ماهيت قاعده‌ي اعتبار امر مختومه مبني بر اينکه اين قاعده فقط در مورد طرفين رأي معتبر است کاملاً صحيح بود. اما بالاخره ديوان صراحتاً اعلام نکرد که صلاحيت شخصي چکونه احراز گرديد. عملکرد ديوان چنين نگرشي را نشان مي‌دهد که نمي‌خواست انتظار جامعه‌ي بين‌المللي در محکوميت صربستان را بي پاسخ بگذارد و دعوايي را که قبلاً صلاحيتش را اعلام کرده بود با رد صلاحيت غير قابل رسيگي اعلام کند. اينجاست که ديپلماسي قضايي[39] را به روشني مي‌توان در تصميمات ديوان مشاهده کرد.

در نهايت ديوان با همين ديپلماسي قضايي زيرکانه اعلام مي‌کند که به هر حال يوگسلاوی خودش به موجب بيانيه‌ای که داده به عضويت کنوانسيون نسل کشی درآمده و از طرف ديگر همينکه ديوان صلاحيت خود را احراز کرده منطقاً به اين معنا است که طرفين از شرايط قانونی برای حضور در برابر ديوان برخوردار بوده‌اند زيرا اهليت و صلاحيت شخصی امری مقدم بر صلاحيت موضوعی است. به عبارت ديگر، احراز صلاحيت موضوعي ملازمه با فرض مقدماتي احراز صلاحيت شخصي دارد. بنابراين، به نظر ديوان اين نتيجه‌ی منطقی از اعتبار امر مختومه برخوردار است و مفتوح شدن مجدد پرونده راجع به صلاحيت مجاز نيست[40].

3. قانون قابل اعمال در قضيه مورد اختلاف

قبلاً متذکر شديم که خواهان هم در مورد صلاحيت و هم در مورد ماهيت به منابع مختلفی از حقوق بين‌الملل استناد مي‌کرد. در اين پرونده علاوه بر ادعای نقض کنوانسيون نسل کشی، از ديوان خواسته شده بود تا صربستان و مونته نگرو را به جهت نقض کنوانسيونهای چهارگانه 1948 ژنو و پروتکل اول 1977 الحاقی به کنوانسيونهای مذکور، نقض عرفهای بين‌المللی در مورد جنگ، نقض مقررات کنوانسيون 1907 لاهه در مورد جنگ زمينی، نقض اصول بنيادين راجع به حقوق بين‌الملل بشردوستانه، نقض اعلاميه جهانی حقوق بشر، نقض تعهدات بين‌المللی ناشی از اصول کلی و عرفهای بين‌المللی و تعهدات ناشی از مقررات منشور ملل متحد محکوم نمايد. در باب صلاحيت نيز علاوه بر ماده 9 کنوانسيون نسل کشی به نامه مشترک رؤسای وقت جمهوريهای صربستان و مونته‌نگرو، معاهده 1919 سن ژرمن و همچنين به قواعد عرفی و قراردادی حقوق جنگ و حقوق بين‌الملل بشر دوستانه به عنوان مبنای صلاحيت ديوان استناد شده بود. اما سرانجام ديوان به موجب راي 1996 فقط ماده 9 كنوانسيون نسل كشي را مبناي صلاحيت قرار داده و ساير جهاتي كه خواهان به آن استناد نموده بود را مردود اعلام كرد. اکنون ديوان بايد به اين سئوال پاسخ دهد که در ماهيت اختلاف به کدام دسته از قواعد حقوق بين‌الملل استناد نمايد.

مطابق بند (1) ماده 38 اساسنامه ديوان بين‌المللي دادگستري ، اين ديوان برای حل اختلافاتي كه به آن رجوع مي‌شود، علاوه بر «عهدنامه‌هاي بين‌المللي اعم از عمومي و خصوصي كه به موجب آن قواعدي معين شده است كه طرفين اختلاف آن قواعد را به رسميت شناخته‌اند»، عرف بين‌المللي و اصول عمومي حقوقي مورد قبول ملل متمدن را اجرا خواهد كرد. اما واضح است که بين قواعد مبناي مسئوليت و قواعد مبناي صلاحيت ديوان ارتباط حقوقي وجود داشته باشد. در غير اينصورت، اگر چه نقض هر يک از قواعد عام يا خاص حقوق بين‌الملل موجب مسئوليت کشور خاطي مي‌شود، ولي اين مسئوليت ملازمه با صلاحيت ديوان و صدور حکمي از سوي ديوان نخواهد داشت. در اينجا، حدود استناد ديوان به هر يک از قواعد عام يا خاص در اين قضيه را مورد بررسي قرار مي‌دهيم.

کنوانسيون جلوگيری و مجازات نسل کشی

ابتدا ديوان به جهت آنکه صلاحيت خود را فقط به ماده 9 کنوانسيون نسل کشی محدود نموده و ساير موارد مورد ادعای بوسنی و هرزگويين را نپذيرفته بود ، به اين نتيجه مي‌رسد که در مرحله رسيگی به ماهيت، فقط در مورد اختلاف طرفين در خصوص تفسير، اعمال و اجراي كنوانسيون نسل كشي رسيدگی كند و به ساير مواردي كه مربوط به نسل كشي نيست ولی خواهان مدعي نقض آنها است، مثل قواعد حقوق بين‌الملل در مورد نقض حقوق بشر و قواعد حقوق بشردوستانه ولو اينکه در زمره قواعد امری و از اصول بنيادين انسانی يا از «ارگا اُمنس»[41] باشد، وارد رسيدگی نشود[42]. البته ديوان متذکر مي‌شود که بين وجود صلاحيت ديوان با وجود مسئوليت دولتها در قبال تعهدات بين‌المللی تفاوت اساسی وجود دارد. به اين معنی که عدم صلاحيت ديوان اينگونه تعبير نخواهد شد که کشورها در قبال نقض تعهدات خود مسئوليت بين‌المللی ندارند[43].

اينکه ديوان اختيار ندارد بدون رضايت طرفين اختلاف به موضوعات خاص ديگری که مبنای صلاحيت شناخته نشده رسيدگی کند حرف درستی است، اما تسری دادن اين محدوديت به آن دسته از قواعد امری و اصول بنيادين انسانی يا «ارگا اُمنس» جای تأمل دارد. زيرا اين قواعد را نمي‌توان در زمره قواعد حقوق بين‌الملل خاص برشمرد، بلکه از جمله مصاديق قواعد عام حقوق بين‌الملل شناخته مي‌شود. البته منظور ديوان اين است که قواعد مزبور از حيث اينکه مبنای مسئوليت در روابط طرفين اختلاف باشد مورد رسيدگی قرار نمي‌گيرد، نه اينکه به جنبه عمومی اين قواعد توجه نشود. به عبارت ديگر نقض اين قواعد عام نه تنها از سوي هيچ کشوري مجاز نيست، بلکه موجب مسئوليت بين‌المللي کشور خاطي نيز مي‌شود. اما مبناي قضاوت ديوان براي صدور حکم و تثبيت مسئوليت دولت منوط به احراز صلاحيت رسيدگي در همان موضوع است. در قضيه سکوهاي نفتي (ايران عليه ايالات متحده آمريکا) نيز که در آخر منجر به صدور حکم مسئوليت بين‌المللي کشور آمريکا در قبال ايران نشد، به دليل همين محدوديت صلاحيتي بود. در آن قضيه، عليرغم اينکه نقض حقوق بين‌الملل از سوي آمريکا مورد تاييد ديوان بود ليکن چون نقض معاهده مودت که مبناي صلاحيت ديوان را تشکيل مي‌داد شناخته نمي‌شد، ديوان خود را در ماهيت صالح به صدور حکم به محکوميت آمريکا ندانست.

قواعد عام حقوق بين‌الملل[44]

گذشته از اينکه مفاهيم و مصاديق قواعد عام و خاص حقوق بين‌الملل چه باشد، ديوان معتقد است که مبتنی شدن صلاحيت بر ماده 9 کنوانسيون نسل کشی به اين معنا نيست که همه چيز به همين کنوانسيون منحصر شود و به موازين ديگر بين‌المللی توجه نشود. بلکه ديوان در مورد قواعد تفسير و تشخيص نقض تعهدات ناشی از کنوانسيون مذکور از جانب خوانده و همچنين آثار ناشی از چنين نقضی ناگزير بايد به «قواعد عام حقوق بين‌الملل» در باب معاهدات و مسئوليت بين‌المللی مراجعه کند[45]. به عبارت ديگر، ديوان در اين مورد بين قواعد خاص حقوق بين‌الملل و قواعد عام حقوق بين‌الملل تفاوت قائل مي‌شود. به اين معنی که به صرف احراز صلاحيت، ديوان حق دارد به استناد قواعد عام حقوق بين‌الملل به اختلاف رسيدگی کند. قواعد عام حقوق بين‌الملل مجموعه قواعدي است كه از سوي تمام يا اكثريت قابل توجهي از كشور‌هاي جهان پذيرفته شده و در جامعه بين المللی جهاني حتي براي كشور‌هايي كه تصريحاً آن را نپذيرفته‌اند تعهدآور و قابل اجراست. در اينجا به معناي اخص، منظور از قواعد عام قواعدي است که مورد پذيرش جامعه جهاني و يا طرفين اختلاف ولو اينکه صلاحيت ديوان بر آن مبتني نشده باشد.

کاربرد قواعد عام در رسيدگي به اختلاف فقط به تفسير معاهده، تشخيص نقض تعهد و آثار مسئوليت و روشهاي جبران خسارت محدود مي‌شود. ولي مسئوليت کشور خوانده فقط به همان معاهده‌ي نسل کشي مبتني خواهد شد.

4. قلمرو و ماهيت مسئوليت دولتهای عضو نسبت به کنوانسيون نسل کشی

اختلاف طرفين در مورد مسئوليت کشورهای عضو کنوانسيون نسل کشی در سه محور قلمرو موضوعی، قلمرو سرزمينی و ماهيت حقوقی مسئوليت، موضوع ديگري است که ديوان به آن رسيدگي کرده است. ديوان پس از تعين قانون حاکم بر موضوع اختلاف و بيان مختصری از قواعد و تعهدات و مسئوليت‌های کشورهای عضو کنوانسيون نسل کشی، اين سه موضوع را مورد توجه قرار داده و ضمن بيان مواضع حقوقی و استدلالهای طرفين، هر يک از موضوعات فوق را پاسخ مي‌دهد.

قلمرو موضوعی

در مورد اول، ديوان با توجه به اختلاف طرفين مي‌خواهد به اين سؤال پاسخ دهد که آيا بر طبق کنوانسيون نسل کشی، تعهد کشورهای عضو فقط به وضع مقررات و جلوگيری از ارتکاب نسل کشی و تعقيب و يا استرداد مجرمين محدود مي‌شود، يا اينکه دامنه‌ی مسئوليت شامل خودداری ارکان و نهادهای دولت از ارتکاب مستقيم جنايت نسل کشی نيز مي‌گردد؟

يوگسلاوی از اين نظر حمايت مي‌کرد که تعهد کشورهای عضو فقط به جلوگيری از ارتکاب جرم و مجازات مرتکبين نسل کشی محدود مي‌شود و مسئوليت دولت ناشی از ارتکاب مستقيم جرم نسل کشی خارج از قلمرو کنوانسيون مورد بحث مي‌باشد[46]. از نظر يوگسلاوی، ديوان فقط بايد حکمی اعلامی(declaratory judgment)[47] در مورد جلوگيری و مجازات نسل کشی صادر نمايد.

در مقابل، بوسنی و هرزگويين اعتقاد داشت که کشورهای عضو کنوانسيون علاوه بر تکليف جلوگيری و مجازات مرتکبان نسل کشی، برای خودداری از ارتکاب اين جنايت بين‌المللی نيز دارای تعهد مستقيم هستند. بعلاوه بوسنی و هرزگوين معتقد بود که راجع به دامنه مسئوليب قبلاً در جريان ايرادات مقدماتی رسيدگی شده و از اعتبار امر مختومه برخوردار است[48].

ديوان نظر بوسنی و هرزگوين در مورد اعمال قاعده اعتبار امر مختومه در مورد دامنه مسئوليت را نمي‌پذيرد[49]، اما ديوان در تفسير ماده 9 کنوانسيون نسل کشی و مقررات راجع به مسئوليت کشورها ناشی از کنوانسيون مزبور با نظر خواهان موافق است. زيرا ديوان با استفاده از قواعد تفسيری که در کنوانسيون حقوق معاهدات آمده است و با درنظر گرفتن روح و هدف کنوانسيون و کارهای مقدماتی در تدوين آن چنين نتيجه مي‌گيرد که طبق ماده 1 کنوانسيون، جنايت نسل کشی جرمی بين‌المللی شناخته شده است و با صدور قطعنامه‌هايي از سوی مجمع عمومی مورد شناسايي جامعه بين‌المللی قرار گرفته است. بعلاوه تکليف به جلوگيری و مجازات مرتکبان اين جنايت متضمن اين معنا است که کشورهای عضو خود نيز به آن پايبند باشند و مرتکب نسل کشی نشوند[50]. در غير اينصورت، غير منطقي و غير عقلاني به نظر مي‌رسد که گفته شود کشورهاي عضو کنوانسيون نسل کشي فقط مسئوليت دارند ديگران را از ارتکاب جرائم مذکور در اين کنوانسيون منع کنند و مرتکبان را به مجازات برسانند، ولي خودشان در ارتکاب اين جرائم آزاد باشند.

قلمرو سرزمينی

يکی از ايرادات مقدماتی خوانده اين بود که کنوانسيون نسل کشی دارای قلمرو سرزمينی است. صربستان و مونته نگرو معتقد بود که اين کشور در زمان مورد نظر کنترلی در سرزمين بوسنی و هرزگويين برای جلوگيری و مجازات مرتکبان نسل کشی نداشته است. از اين رو در قبال وقايعی که در قلمرو بوسنی و در آن مقطع زماني رخ داده است، مسئول نمي‌باشد. ديوان در رأي صلاحيتی 1996 اين ايراد را مردود دانسته و اعلام کرده بود که تعهد هر کشور در جلوگيري و مجازات جرم نسل‌کشي، محدوديت سرزمينی ندارد[51]. به همين اعتبار، بوسني و هرزگويين تصميم مزبور را اعتبار امر مختومه تلقي مي‌کرد. ليکن، ديوان در اين مورد ضمن رد نظريه اعتبار امر مختومه، بر خلاف نظر خواهان بر اين عقيده است که تصميم ديوان در رأي صلاحيتي به اين معنا نبوده است که مسئوليت کشورها از نظر سرزمينی نامحدود است[52]. زيرا اگر چه نسل‌کشي جرمي بين‌المللي است و همه‌ي کشورها متعهد شده‌اند که در مبارزه با اين جرم همکاري نمايند، اما اين تعهد به اين معنا نيست که کشوري خارج از قلمرو سرزميني که خارج از کنترل اوست مقصر شناخته شود.

ماهيت حقوقی مسئوليت

کنوانسيون نسل کشي ماهيتاً و ذاتاً کنوانسيوني کيفري است. به اين ترتيب، سؤالي که مطرح مي‌شود اين است که بر فرض احراز مسئوليت خوانده، ماهيت اين مسئوليت، کيفري است يا مدني؟ اصل کلی اين است که از نظر حقوق بين‌الملل مسئوليت کيفری به کشورها قابل انتساب نيست. بنابراين، کنوانسيون نسل کشی نمي‌تواند به گونه‌ای تفسير شود که به موجب آن برای کشورهای عضو مسئوليت کيفری استنباط شود[53].

خواهان و خوانده با اين نظر موافق‌اند که حقوق بين‌الملل عمومی برای کشورها مسوليت کيفری قائل نيست. ولی خواهان معتقد است نقض کنوانسيون مساوی با نقض حقوق بين‌الملل است که موجب مسئوليت بين‌المللی دولت مي‌شود. ديوان نيز همين نظر را اتخاذ کرده و مي‌گويد: «تعهدات مورد بحث در اين پرونده ناشی از مقررات کنوانسيون [نسل کشی] است و مسئوليت کشورهايي که برخاسته از نقض اينگونه کنوانسيونها است، تعهدات و مسئوليتهای مشمول حقوق بين‌الملل‌ است[54]. به اين ترتيب اشکال ديگر خوانده مبني بر اينکه، کنوانسيون نسل کشی ذاتاً دارای ماهيتی کيفری است و به لحاظ طبيعت خود مسئوليت بين‌المللی کشور برای نسل کشی را شامل نمي‌شود، پذيرفته نيست. زيرا هر چند کنوانسيون مزبور کنوانسيونی برای تعيين معيار در حقوق بين‌المللی کيفری است که بر تعقيب و مجازات مرتکبين نسل کشی متمرکز شده است[55]، اما اجراي کنوانسيون از جمله تعهدات بين‌المللي کشورهاي عضو است.

مسئله‌ي ديگري که بي‌ارتباط با ماهيت مسئوليت دولت نيست، موضوع ضرورت يا عدم ضرورت محکوميت مرتکبين جرم نسل‌کشي براي احراز و اثبات مسئوليت بين‌المللي دولت است. سئوال اين است که آيا ديوان مي‌تواند قبل از محاکمه و محکوميت کيفري افرادي که ادعا مي‌شود مرتکب جرم نسل کشي شده‌اند، ارتکاب نسل کشي و نقض کنوانسيون دولت را احراز نمايد؟ در اين مورد ديوان اگر چه احراز نسل کشي را لازم مي‌داند ولي معتقد است براي احراز مسئوليت بين‌المللي دولت، محاکمه و محکوميت قبلي مرتکبين اين جرم ضروري نيست.

5. مسئله جبران خسارت

ديوان در بخشهاي ديگر رأي، موضوعات با اهميت ديگري مثل، مسئله‌ي تکليف طرفين در اثبات دعوا، معيار و روشهای اثبات ادعا و مسئوليت‌هاي خوانده در ارتباط با موارد ادعا شده را مورد برسسي قرار مي‌دهد. اما بحث پيرامون همه‌ي آن موارد خارج از ظرفيت مقاله حاضر خواهد بود. لذا به عنوان بحث آخري، به مسئله‌ي جبران خسارت (The question of reparation)که در فصل يازدهم رأي ديوان آمده است، مي‌پردازيم.

ابتدا لازم است به اين مطلب اشاره شود که در بحث احراز مسئوليت‌هاي خوانده، ديوان کشور صربستان را فقط در مورد جلوگيري از ارتکاب نسل کشي و مجازات عاملان آن (و نه ارتکاب نسل‌کشي) مسئول شناخت. لذا مقوله جبران خسارت نيز به همين نوع مسئوليت مربوط مي‌شود.

بوسني و هرزگويين از ديوان خواسته بود که خوانده را به جبران خسارت با پرداخت غرامت وارده، الزام خوانده به جلوگيري و مجازات مرتکبين نسل کشي و همکاري با ديوان بين‌المللي کيفري يوگسلاوي سابقIC T Y))[56]، تحويل متهمين نسل‌کشي به ديوان مزبور و دادن تأمين و تضمين مناسب مطابق آنچه ديوان تعيين خواهد کرد، مبني بر اينکه از تکرار ارتکاب اعمال مورد شکايت خودداري خواهد کرد، محکوم نمايد.

اکنون،  ديوان به اين مسئله مي‌پردازد که از ميان روشهاي مذکور، کدام روش مناسب و قابل قبول است. در اين باره، ديوان ابتدا اصل اعاده وضع سابق (Restitution)را که ديوان دائمي بين‌المللي دادگستري در قضيه‌ي کارخانه کرزو بيان کرده بود، يادآوري مي‌کند. به موجب اين اصل، جبران خسارت بايد در حد امکان به گونه‌اي باشد که کليه‌ي آثار ناشي از عمل غيرقانوني را از بين ببرد و وضع را طوري به حالت اول برگرداند که قبل از ارتکاب عمل غير قانوني بوده است. ماده 31 طرح کميسيون حقوق بين‌الملل در مورد مسئوليت بين‌المللي کشورها نيز متضمن چنين قاعده‌اي است. اما در مورد اوضاع و احوال اين پرونده که قصور در جلوگيري و مجازات عاملان نسل‌کشي است، امکان اعاده وضعيت وجود ندارد. در جايي که امکان اعاده وضعيت وجود ندارد، اصل شناخته شده در حقوق بين‌الملل اين است که کشور زيانديده استحقاق دريافت خسارت را دارد[57]. در ماده 36 طرح کميسيون حقوق بين‌الملل در مورد مسئوليت بين‌المللي و همچنين در رأي ديوان در قضيه‌ي «پروژه‌ي گابسيکوو- ناگيماروس»[58] و نيز در نظر مشورتي ديوان در باره‌ي ساخت ديوار حائل[59]، اصل پرداخت غرامت در صورت عدم امکان اعاده وضعيت مود تأييد قرار گرفته است. با اين حال ديوان در اين پرونده حکم به پرداخت خسارت نمي‌دهد. چرا؟

بايد اين مسئله مورد بررسي قرار گيرد که آثار عدم اجراي کنوانسيون نسل‌کشي چيست؟ چه نوع خسارتي در اثر عدم اجراي آن ايجاد شده است؟ و چگونه نقض تعهد قابل جبران است؟

ديوان در اين مورد، ضمن تاييد آگاهي مقامات خوانده از خطر شديد نسل کشي در زمان تصرف سربرنيکا و توانايي اين کشور براي جلوگيري از حوادث، به اين نتيجه مي‌رسد که خوانده آشکارا از بکارگيري امکانات خودداري کرده و تا اين حد، از اجراي تعهد سرباز زده است. ديوان ضروري نمي‌بيند به اين مسئله رسيدگي کند که آيا اگر خوانده همه امکانات را بکار مي‌برد، نسل‌کشي در هر حال اتفاق مي‌افتاد يا نه؟ زيرا وظيفه هر کشور در جلوگيري از نسل‌کشي موکول به تحقق نتايج و آثار مثبت آن نيست و احتمال عدم موفقيت، کشورها را از انجام وظيفه معاف نمي‌کند. اما اکنون مسئله احراز نقض تعهد نيست، بلکه موضوع جبران خسارت مطرح است که ديوان نمي‌تواند مسئله فوق را به کلي ناديده بگيرد. زيرا بايد معلوم شود آيا زيان مورد ادعاي خواهان از نتايج عمل غير قانوني خوانده مي‌باشد يا نه؟ به عبارت ديگر ديوان مي‌خواهد به اين مسئله پاسخ دهد که آيا خسارت مورد ادعا ناشي از قصور خوانده است يا اينکه اگر قصوري هم نبود خسارت مورد ادعا بوجود مي‌آمد؟ اگر پاسخ مثبت باشد به اين معنا است که رابطه سببيت و مستقيم بين قصور خوانده و زيان وارده وجود نداشته است. خوانده مسئول جبران خسارتي است که مستقيماً ناشي از قصور او باشد. اين همان اصل شناخته شده‌اي است که به موجب آن رابطه‌ي سببيت بين عمل غير قانوني و زيان وارده را براي تکليف به جبران خسارت ضروري مي‌داند. به اين ترتيب، اگر چه اجراي تعهد مستلزم احراز نتايج مثبت آن نيست، ولي در بحث جبران خسارت بايد رابطه سببيت بين زيان وارده و عمل غير قانوني احراز شود. رابطه‌ي سببيت و مستقيم بين عمل غير قانوني و خسارت مادي يا معنوي زماني احراز مي‌شود که ديوان با اطمينان به اين نتيجه برسد که اگر خوانده به وظيفه خود عمل مي‌کرد چنين خسارتهاي وارد نمي‌شد. اما ديوان به چنين اطميناني نرسيده است. يعني ديوان نمي‌تواند با اطمينان به اين نتيجه برسد که بين عمل غير قانوني و زيان وارد شده رابطه‌ي مستقيم وجود دارد. به اين ترتيب، ديوان نتيجه مي‌گيرد که پرداخت خسارت مالي روش مناسبي براي جبران مسئوليت خوانده نيست و لذا نمي‌تواند خوانده را به پرداخت خسارت مالي محکوم نمايد[60].

به هر حال اين سؤال همچنان بدون جواب باقي مي‌ماند که اگر امکان اعاده وضع وجود ندارد و مسئوليت پرداخت خسارت نيز احراز نمي‌شود، احراز مسئوليت بين‌المللي دولت خاطي چه اثري دارد و ضمانت اجراي اين مسئوليت چيست؟

 

رضايت‌مندي زيانديده (Satisfaction) روش مناسب براي تلافي

ديوان ضمن اشاره به قضيه کانال کورفو مي‌گويد، همينکه در قسمت اصلي رأي (Operative Clause) اعلام مي‌شود که خوانده در اجراي تعهد بين‌المللي قصور ورزيده است، مناسب‌ترين روش (Most Appropriate Form) براي رضايت‌مندي خواهان است. به عبارت ديگر، صرف مسئول شناختن دولت خاطي في‌نفسه (In Itself) موجب رضايت مندي زيان ديده است. زيرا يکي از خواسته‌هاي خواهان از ديوان، اعلام همين مسئوليت است[61].

البته، واضح است که رضايت خاطر زيان ديده از طريق مسئول شناختن رسمي و قضايي دولت خاطي، ممکن است مناسب‌ترين روش باشد؛ ولي مناسبترين روش هميشه بهترين روش نيست. به همين دليل، ديوان ابتدا راه حل اعاده وضعيت و سپس امکان جبران مالي خسارت و در آخر روش رضايت مندي زيانده از طريق اعلام رسمي مسئوليت خاطي را بررسي مي‌کند.

در اين پرونده راههاي ديگري نيز براي رضايت مندي خواهان وجود دارد. از جمله اينکه خواهان از ديوان خواسته است که صربستان و مونته‌نگرو را محکوم نمايد که در اجراي تعهد مبني بر انتقال و تحويل متهمان نسل‌کشي به ديوان بين‌المللي کيفري براي يوگسلاوي سابق (IC T Y) قصور ورزيده و به تبع آن اين کشور ملزم شود که علاوه بر برداشتن گامهاي مؤثر در جلوگيري و مجازات مرتکبين جرم نسل‌کشي،  متهمان اين جرم که مورد درخواست IC T Y است را به ديوان مزبور تحويل دهد و با آن ديوان همکاري کامل به عمل آورد[62]. به نظر ديوان اعلام اين مسئوليت در قسمت اصلي حکم، طريق مناسب ديگري براي رضايت‌مندي خواهان است[63].

از خواسته‌‌هاي ديگر خواهان اين است که خوانده به نحوي که ديوان تعيين خواهد کرد، تضمين و اطمينان مناسبي بدهد که در آينده اعمال غير قانوني را تکرار نخواهد کرد. ولي ديوان مي‌گويد اجراي کنوانسيون مبني بر اينکه کشورها خودشان مرتکب نسل‌کشي نشوند و يا ديگران را در ارتکاب اين جرم معاونت و مساعدت نکنند، نيازي به حکم ديوان ندارد و لذا چنين تصميمي را روش مناسبي براي رضايت خاطر خواهان نمي‌داند[64].

مسئوليت ناشي از نقض دستور موقت و روش جبران خسارت آن

ديوان در 8 آوريل و 13 سپتامبر 1993 دستور موقت صادر نموده بود مبني بر اينکه دولت صربستان اقدامات لازم براي جلوگيري از نسل‌کشي و مجازات عاملان آن به عمل آورد. از سوي ديگران ديوان به اين نتيجه رسيد که صربستان در عمل دستور موقت را ناديده گرفته و آن را نقض کرده است[65]. خواهان نيز از ديوان خواسته بود که دولت خوانده را به خاطر عدم اجراي دستور موقت به پرداخت مبلغي که خود ديوان تعيين خواهد کرد، به عنوان خسارت نمادين (Symbolic) محکوم نمايد.

با وجود ابهامي که تا قبل از سال 2001 در مورد مسئوليت ناشي از نقض دستو موقت وجود داشت، ديوان براي اولين بار در قضيه لاگراند (دعواي آلمان عليه آمريکا) تاييد ميکند که نقض دستور موقت موجب مسئوليت بين‌المللي است[66]. ديوان بار ديگر در اين پرونده تاکييد مي‌کند که دستور موقت داراي اثر الزام‌آور است و نقض آن موجب مسئوليت بين‌المللي است[67]. اما در مورد پرداخت غرامت مالي، ديوان اين موضوع را جداي از بحث جبران خسارت ناشي از نقض کنوانسيون نسل‌کشي نمي‌داند[68] و همانطور که در آنجا پرداحت عرامت مالي را مناسب تشخيص نداد، اين خواسته خواهان را هم نمي‌پذيرد. اما اعلام اين نکته در قسمت اصلي رأي، مبني بر اينکه دولت خوانده دستور موقت را نقض کرده است، براي رضايت‌مندي خواهان کافي مي‌داند[69].

يداله عسگري

زمستان 1386

بسم الله الرّحمن الرّحيم

بحثي پيرامون

حقوق قراردادهاي دولتي

مقدمه : بحث ما راجع به حقوق قراردادهاي دولتي است . با وجود اينكه نظام حقوقي قراردادهاي دولتي بسيار متفاوت از قراردادهاي خصوصي ( غير دولتي ) است ؛ ولي اين بحث كمتر مورد توجه قرار گرفته و در برنامه هاي آموزشي دانشگاههاي كشور ما جاي نگرفته است . البته در دروسي مثل حقوق اداري اشاراتي به مسائل قراردادهاي دولتي مىشود ، ولي براي درك عميق نظام حاكم بر قراردادهاي دولتي اين مقدار كفايت نمىكند . در حال حاضر تنها كتابي كه به زبان فارسي مستقلاً به مباحث حقوق قراردادهاي اداري مىپردازد ، كتابي است كه توسط استاد محترم جناب آقاي دكتر انصاري تحت همين نام نگاشته شده و در دسترس علاقمندان قرار دارد .

در يك مقاله كوتاه ، بيان همه مسائل ماهوي و شكلي قراردادهاي دولتي ميسر نيست ؛ ولي سعي ميشود ، پس از بيان مفهوم قراردادهاي دولتي و انواع آن ، با كلياتي از نظام حقوقي حاكم بر قراردادهاي دولتي آشنا شويم ، تا زمينه مطالعه و تحقيق همكاران حقوقي فراهم شود . ابتدا ببينيم به چه قراردادهايي ، قرارداد دولتي مىگوييم :

مفهوم قراردادهاي دولتي

 در معني عام ، هر قراردادي كه يك طرف آن ، دستگاههاي اداري ، اعم از دولتي (مثل وزارتخانه‌ها و موسسات و شركتهاي دولتي) يا دستگاههاي بلدي (شهرداريها ) باشد ؛ قرارداد دولتي است .

مطابق اين تعريف هر قراردادي كه يك طرف آن دولت  يا يكي از موسسات عمومي باشد ، آن قرارداد دولتي است . اما روشن است كه همه قراردادهاي دولتي از درجه و اهميت يكساني برخوردار نيستند . لذا نمىتوان همه قراردادهاي دولتي را تابع نظام حقوقي يكساني دانست . بلكه بسياري از قراردادهاي دولتي هستند كه تابع قانون مدني و تجارتند . از اين نظر قراردادهاي دولتي را به دو نوع تقسيم مىكنيم :

انواع قراردادهاي دولتي

  اول - قرارداد اداري : قرارداد اداري ، قراردادي است كه هم از نظر تشريفات انعقاد و هم از نظر احكام حاكم بر آن ، تابع  قوانين خاص و حقوق عمومي است .

دوم - قرارداد غير اداري : قرارداد غير اداري قراردادي است كه هر چند از نظر تشريفات انعقاد ، تابع مقررات عمومي و قواعد آمره  مىباشد ؛ ولي در ماهيت  ، تابع احكام حقوق خصوصي مدني و تجارت است .

به اين ترتيب ، تمام قراردادهاي دولتي از نظر تشريفات انعقاد ، تابع مقررات خاص دولتي و حقوق عمومي اند . ولي از نظر قواعد ماهوي حاكم بر قراردادهاي دولتي ، آنجا كه دولت همانند اشخاص عادي عمل مىكند ، بايد به قواعد حقوق خصوصي رجوع كرد  و در مواردي كه پاي منافع و خدمات عمومي در ميان است بايد به قواعد خاص حقوق عمومي توسل جست . اما چگونه ميتوان قراردادهاي اداري را تشخيص داد ؟ ضابطه تميز بين اين دو دسته قراردادها چيست ؟ با توجه به تفاوت اساسي كه ميان قراردادهاي اداري و غير اداري قائل شديم ، لازم است تعريفي از قراردادهاي اداري ارائه نماييم تا بتوانيم به قواعد حاكم بر هر قرارداد عمل كنيم .

تعريف قرارداد اداري

مطابق تعريفي كه دكتر انصاري ارائه داده اند ؛ قرارداد اداري ، قراردادي است كه يكي از سازمانها يا موسسات دولتي يا به نمايندگي از آنها ، با هر يك از اشخاص حقيقي يا حقوقي ، به منظور انجام يك عمل يا خدمت مربوط به منافع عمومي ، با احكام خاص منعقد مىكند و رسيدگي به اختلافات ناشي از آن در صلاحيت دادگاههاي اداري است .

مطابق اين تعريف ؛ قرارداد اداري را با اثبات چهار عنصر مىتوان شناسايي كرد . اين عناصر را در زير مرور مىكنيم .

 

 

عناصر تعريف :

 اول - لزوم حضور يك شخص حقوق عمومي : وجه مشترك قراردادهاي اداري و قراردادهاي غير اداري دولتي اين است كه هميشه يك طرف قرارداد ، شخص حقوق عمومي است . البته اگر شخص حقيقي يا حقوقي خصوصي ، به نمايندگي از دولت مسئوليت ارائه يك خدمت عمومي را بر عهده گرفته باشد ؛ در اين صورت ، قراردادي را كه در راستاي ارائه آن خدمت عمومي منعقد مىشود نيز قرارداد اداري به شمار مىرود .

دوم - وجود هدف عمومي: اگر چه همه فعاليتهاي دستگاههاي دولتي براي تحقق اهداف عمومي ( و نه خصوصي ) صورت مىگيرد ؛ اما بعضي از آنها آنقدر جزئي و در زمره اعمال خرد و متوسط است كه نمىتوان وجود هدف يا خدمت عمومي را از آن استنباط كرد . در مقابل ، بسياري از قراردادهاي دولتي آنچنان با هدف خدمات عمومي آميخته است كه حقيقتاً نمىتوان چنين قراردادهايي را در رديف قراردادهاي خصوصي قرار داد . به عنوان مثال قرارداد نقاشي يك دستگاه اتومبيل دولتي را نمىتوان همسنگ پيمانكاري راجع به ساخت فرودگاه و راه آهن و جاده و اتوبان دانست . عنصر هدف يا خدمت عمومي بهترين ضابطه تشخيص قرارداد اداري از غير اداري است .

سوم – پيروي قراردادهاي اداري از احكام خاص ( قواعد اقتداري ، ترجيحي ): البته اين عنصر از آثار قراردادهاي اداري است . از اين جهت تعريف ارائه شده تعريف كاملي نيست . زيرا غرض از ارائه تعريف آن است كه احكام خاص حقوق عمومي نسبت به آن قرارداد اعمال شود . اگر معلوم بود كه كدام قرارداد تابع قواعد عمومي و كدام يك تابع قواعد حقوق خصوصي است ديگر ضرورت چنداني براي ارائه تعريف وجود نداشت .

چهارم - صلاحيت دادگاههاي اداري براي حل اختلاف : اين عنصر نيز همانند عنصر قبلي از آثار قراردادهاي اداري است و به عنوان عنصري كه ما را در شناخت قراردادهاي اداري كمك كند از اهميت چنداني برخوردار نيست .

ضمن اينكه در حقوق ايران ، اگر چه در موارد بسيار نادر ممكن است موضوع اختلاف قراردادي بين اشخاص با دستگاههاي دولتي  ( آنهم در صورتي كه شاكي ،طرف خصوصي باشد نه دولت )به ديوان عدالت اداري ارجاع داده شود ولي حقيقتاً هنوز چنين نظامي كه صلاحيت اختصاصي براي رسيدگي به اختلافهاي قراردادي بين دولت و اشخاص را داشته باشد ، ايجاد نشده است . در حال حاضر به همه قراردادهاي دولتي در دادگاههاي عمومي رسيدگي مىشود . اين مىتواند يكي از نواقص نظام قضايي باشد كه جا دارد براي آن چاره اي انديشيده شود . در صورت تشكيل دادگاههاي اختصاصي ، ضمن سرعت دادن به حل اختلافات و جلوگيري از هدر دادن فرصتها و متوقف ماندن پروژه ها كه بعضاً منجر به خسارتهاي جبران ناپذيري براي دولت مىشود ؛ در رشد و توسعه قواعد حقوقي حاكم بر قراردادهاي دولتي نيز كمك شاياني خواهد كرد .

با توجه به تعريف و عناصر ذكر شده اين نكته روشن مىشود كه تشخيص قراردادهاي اداري از غير اداري كار ساده اي نيست . بلكه در هر مورد بايد با در نظر گرفتن جنبه هاي مختلف از جمله درجه اهميت هدف عمومي ،  قرارداد اداري را از غير اداري باز شناخت . با اين حال معيار عيني ديگري كه براي تشخيص قراردادهاي اداري وجود دارد ، فهرست قراردادهايي هستند كه در قوانين مختلف از آنها نام برده شده است . آقاي دكتر انصاري ، به آن دسته از قراردادهايي كه  مصاديقي از آنها در قوانين مختلف ذكر شده اند ، عنوان عقود معين اداري نام نهاده است . اقسام قراردادهاي اداري عبارتند از :

اقسام قراردادهاي اداري

عقود معين اداري : مثل  عقد امتياز ، عقد مقاطعه امور عمومي ( پيمانكاري ساختماني ، مقاطعه ملزومات ، مقاطعه حمل و نقل ) ،  قرارداد استخدام دولتي ، عقد قرضه عمومي ، قرارداد آموزشي و تحقيقاتي دولتي ، قراردادهاي آبونمان خدمات عمومي (آب و برق و گاز ) ، قرارداد عامليت امر عمومي ، قرارداد تملك اراضي براي اجراي طرحهاي دولتي و نظامي و . . .

عقود غير معين اداري: ساير قراردادهايي كه توسط دستگاههاي دولتي ، مطابق قانون براي هدف عمومي منعقد شود ؛ هر چند از عناوين عقود معين استفاده نشده باشد ، مثل خريد مواد اوليه و آذوقه و تسليحات از خارج را ميتوان به عنوان عقود نامعين اداري نام برد .

حال كه به كمك تعريف و ارائه مصاديقي از قراردادهاي اداري تا حدودي با اين مفهوم آشنا شديم ، به كلياتي از نظام حقوقي حاكم بر قراردادهاي دولتي مىپردازيم .

نظام حقوقي قراردادهاي دولتي

 در بحث پيشين گفتيم كه قراردادهاي دولتي ، اعم از اداري يا غير اداري ، از نظر شكلي تابع تشريفاتي هستند كه موضوع حقوق عمومي است ؛ ولي قراردادهاي اداري ، علاوه بر آن ، از نظر ماهوي نيز از قواعد حقوق عمومي تبعيت مىكنند . البته اين موضوع به اين معنا نيست كه احكام قوانين مدني و تجاري در قراردادهاي اداري قابل اعمال نباشد ، بلكه مطلب آن است كه قراردادهاي اداري علاوه بر قوانين مذكور ، از يك سري قواعد اختصاصي ديگري نيز تبعيت مىكنند كه اين قواعد در تفسير و اجراي قراردادها و رسيدگي قضايي نسبت به اختلافات ناشي از آنها از اهميت بسزايي برخوردارند .

بنابراين نظام حقوقي قراردادهاي دولتي در دو بخش قابل مطالعه مىباشند : 

اول قواعد شكلي كه شامل تشريفات قبل از انعقاد و تشريفات حين انعقاد مىشود

دوم قواعد ماهوي ، كه ناظر بر حقوق ترجيحي و حقوق اقتداري دولت و احكام عادي مدني و تجارت مىباشد .

در اينجا ، در مورد هر بخش توضيحاتي ارائه خواهد شد :

اول -  قواعد شكلي انعقاد قرارداد :

تشريفات قبل از انعقاد:

در قراردادهاي خصوصي آزادي اراده طرفين جز در موارد استثنايي ، يك اصل است . طبق ماده 10 قانون مدني قراردادهاي خصوصي تا جايي كه مخالف قانون نباشد معتبر است . اما مديران دستگاههاي دولتي نماينده اداره متبوع خود هستند نه مالك آنچه تحت اداره آنهاست . مدير يا رئيس ، مالك اموال  اداره تحت مديريت خود نيست . نماينده فقط همان اختياري را دارد كه قانون به او اعطا كرده و به رسميت شناخته باشد است . در اينجا اصل بر آزادي اراده نيست . زيرا ، رياست غير از مالكيت است . به اين ترتيب انعقاد معاملات دولتي از جهات مختلف با محدوديتها ، ممنوعيتها و رعايت تشريفات متعددي روبروست . اين ممنوعيتها و محدوديتها در قوانين پراكنده و مرتبط با هر موضوع ذكر شده اند ، كه ذيلاً به مواردي از آنها اشاره مىكنيم :

 

1.      محدوديتها : انعقاد قراردادهاي دولتي از محدوديتهاي مختلفي برخوردارند . از جمله اين محدوديتها عبارتند از : محدوديت در انتخاب طرف قرارداد ؛ مثل ماده 16 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت كه نيروهاي مسلح را مكلف كرده است مهمات و تجهيزات خود را از سازمان صنايع دفاع ، شركت سهامي صنايع الكترونيك و سازمانهاي صنايع هوائي و سازمانهاي وابسته و يا مورد تائيد وزارت دفاع تأمين نمايند . مواد 107 و 108 همان قانون نيز دستگاههاي دولتي را ملزم كرده است ، در صورت وجود دانش فني مورد نياز يا توليد داخلي مواد پرتوزا يا دستگاههاي مرتبط با پرتوهاي يون ساز يا غير يون ساز آن را حسب مورد از صاحبان اين دانش يا سازنده داخلي خريداري نمايند و حق خريد آنها را از فروشنده خارجي ندارند . همچنين ، لزوم رعايت تشريفات مزايده و مناقصه و ممنوعيت مداخله كارمندان دولت در معاملات دولتي نيز از موارد محدوديت در انتخاب طرف قرارداد براي دستگاههاي دولتي به شمار مىروند . محدوديت  در  شكل  ( نوع ) قرارداد ؛ به اين معنا كه در مواردي شكل  و نوع قرارداد در خود قوانين ذكر شده و نمايندگان دولت حق انتخاب شكل ديگري از قرارداد را ندارند . به عنوان مثال مطابق بندهاي الف و ب ماده 88 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت ، دستگاههاي دولتي مجازند ارائه خدمات اشاره شده در اين ماده را فقط در سه روش خريد خدمات از بخش غير دولتي ، مشاركت با بخش غير دولتي يا واگذاري مديريت به بخش غير دولتي آن هم صرفاً به اشخاصي كه داراي صلاحيت فني و اخلاقي و پروانه فعاليت از مراجع ذيربط باشند ؛ به بخش خصوصي واگذار نمايند . محدوديت در مدت قرارداد ؛ اين محدوديت نيز در قوانين مختلف ذكر شده است . مثلاً به موجب ماده 37 قانون ارتش جمهوري اسلامي و ماده 24 قانون مقررات استخدامي سپاه و آئين نامه مربوطه و مقررات مشابه در نيروي انتظامي ، خريد خدمات اشخاص فقط براي مدت محدود و حداكثر تا يك سال كه بيش از دو بار ديگر قابل تمديد نخواهد بود ؛ مجاز شمرده شده است . مثال ديگر ، بند ب الحاقي ماده 86 قانون وصول برخي درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين مىباشد . به موجب اين بند اجاره دادن ساختمانها و امكانات دولتي به بخش خصوصي ، با رعايت شرايط مندرج در اين بند فقط تا مدت يك سال يا كمتر مجاز شمرده شده است

2.      ممنوعيتها : دستگاههاي دولتي در مواردي از انجام بعضي از معاملات ممنوع هستند . دريافت هدايا و كمكهاي نقدي يا غير نقدي ( موضوع ماده 4 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت ) ،  خريد اتومبيلهاي خارجي و خريد يا اجاره هواپيما ، خريد و فروشهاي كالاهاي داخلي و خارجي و صادرات و واردات اين نوع كالاها براي دستگاههايي كه فعاليت بازرگاني جزو وظايف آنها نيست ؛ ( موضوع مواد 30 ، 31 و 50 قانون مذكور) از جمله موارد ممنوعيتهاي قانوني دستگاههاي دولتي به شمار مىروند . بعلاوه ، صلاحيتهاي اداري هرگز از حقوقي نيستند كه دارنده آن بتواند آن را به ديگري واگذار نمايد ، مگر در مواردي كه قانون چنين اجازه اي را داده باشد . عدم  قابليت واگذاري صلاحيت به غير ، يك اصل و قاعده حقوق اداري است .

3.      قراردادهاي تابع تصويب:  تعداد مواردي كه انجام معامله مشروط به تصويب مراجع خاصي مىباشد ، كم نيستند . در اين مورد مىتوان به اصول 77 ، 80 ، 81 ، 82 ، 83 و 139 قانون اساسي به ترتيب در مورد لزوم تصويب عهدنامه ها  و قراردادهاي راجع به گرفتن و دادن وام يا كمكهاي بلاعوض داخلي يا خارجي ، دادن امتياز تشكيل شركت به خارجيان ، استخدام كارشناسان خارجي ، فروش نفايس ملي و صلح دعاوي استناد كرد كه تصويب آنها حسب مورد بر عهده مجلس شوراي اسلامي يا هيات وزيران است . صلح دعوي در صورتي كه طرف اختلاف ايراني باشد ، بايد به تصويب هيات وزيران و چنانچه طرف دعوي خارجي باشد ،به تصويب مجلس شوراي اسلامي برسد . تلقي اين گونه موارد به عنوان تشريفات قبل از تصويب به خاطر آن است كه اين گونه قراردادها بدون تصويب منعقد نميگردند و حتي در صورت امضاي آنها موجب تعهدي حقوقي براي دولت نخواهند شد .

بعلاوه ، به موجب مقررات مختلف ، از جمله قانون محاسبات عمومي و قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت ، واگذاري يا فروش اراضي و املاك دولت در مواردي موكول به تصويب هيأت وزيران است . ضمن اينكه در مورد اراضي نيروهاي مسلح ، تصويب فرمانده معظم كل قوا نيز از تشريفات ضروري براي واگذاري اراضي محسوب مىگردد . بعضاً در مورد معاملات شركتهاي دولتي ، تصويب هيأت مديره و در مورد معاملات شهرداريها ، تصويب شوراي شهر ضروري است .

4.      وجود اعتبار مصوب: دستگاههاي دولتي بايد در حدود اعتبارات مصوب براي دولت ايجاد تعهد نمايند . تعهد مازاد بر اعتبار مصوب موجب مسئوليت و تخلف مرتكب خواهد شد .

5.      رعايت تشريفات مزايده و مناقصه: لزوم رعايت تشريفات مزايده و مناقصه چيزي است كه براي همگان واضح و روشن است . مزايده و مناقصه نه تنها باعث محدوديت در انتخاب طرف قرارداد مىشود ؛ بلكه ، موجب محدوديت آزادي اراده طرف دولتي در تعيين قيمت مورد معامله يا موضوع قرارداد نيز خواهد شد .

6.      مشورتهاي اجباري قبل از انعقاد قرارداد: در قراردادهاي خصوصي ، استفاده از نظر مشورتي ، يك اقدام احتياطي براي رعايت منافع و مصالح فرد است ؛ ولي استفاده از آن اجباري نيست . در حاليكه دولت در مواردي بدون جلب نظر كميسيون مربوط يا اخذ نظر كارشناس رسمي  ، حق امضاي قرارداد را ندارد . به عنوان مثال به موجب تبصره 4 بند د ماده 88 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت ، تعيين ميزان اجاره بها و قيمت گذاري اموال منقول و غير منقول ، با جلب نظر سه نفر از كارشناسان رسمي  دادگستري ممكن خواهد بود . تصويب اسقاطي يا مازاد بر نياز بودن اموال منقول در كميسيون مربوطه نيز از موارد ضرورت اخذ مشورت اجباري قبل از انجام معامله  به شمار مىرود .

 تشريفات حين انعقاد :

1.      وجود شرايط صحت معاملات : قراردادهاي دولتي ، مانند ساير قراردادهاي خصوصي بايد از شرايط اساسي براي صحت معاملات برخوردار باشند . از اين حيث تفاوتي بين قراردادهاي دولتي با غير دولتي وجود ندارد . اما وجود اين شرايط براي معاملات دولتي شرط كافي نيست . بلكه اثبات و احراز شرايط اختصاصي ديگري نيز ضروري است .

2.      صلاحيت دستگاه اداري : دستگاههاي اداري صلاحيت انعقاد هر قراردادي را ندارند ؛ بلكه در چارچوب اهداف ، ماموريتها و وظايف سازماني خود مىتوانند به انعقاد قرارداد مبادرت نمايند . به عنوان مثال اقدام بعضي از دستگاههاي دولتي كه در زمان جنگ خليج فارس ( اشغال كويت توسط رژيم بعث عراق ) با استفاده از بودجه عمومي و دولتي مبادرت به خريد و فروش اتومبيلهاي شهروندان عراقي نمودند ، اگر چه براي دستگاه اداري مربوط سودآوري هم داشت ؛ ولي مغاير قانون تلقي مىشد . همچنين ، نميتوان وزارت نيرو را مجاز دانست كه قرارداد احداث اتوبان را منعقد نمايد و بالعكس وزارت راه و ترابري را مجاز دانست كه قرارداد احداث نيروگاه برق را امضاء كند .

در بحث صلاحيت اداري ذكر اين نكته ضروري است كه دستگاه اداري بايد شخصيت حقوقي لازم براي عقد قرارداد را داشته باشد . به عنوان مثال دانشگاه امام حسين ^(ع) مطابق اساسنامه مصوب خود از شخصيت حقوقي مستقل برخوردار است ؛ ولي نميتوان مديريت لجستيك و پشتيباني اين دانشگاه را واجد شخصيت حقوقي لازم براي انعقاد قرارداد دانست ، مگر در حدودي كه مقام صلاحيتدار دانشگاه به آن تفويض اختيار كرده باشد .

3.      صلاحيت مقام اداري : براي صحت معاملات در قراردادهاي خصوصي ، داشتن اهليت از شرايط اساسي است . ولي در قراردادهاي دولتي ، علاوه بر اهليت ، صلاحيت مقام اداري نيز از شرايط اساسي درستي معامله به شمار مىآيد . در قراردادهاي دولتي بحث اهليت كمتر مبتلا به است . زيرا كاركنان دولت با داشتن يك سري شرايط خاص به استخدام درآمده اند و فقدان اهليت (مگر در موارد استثنايي مثل محجور شدن به دليل عارضه جنون در حين خدمت ) معمولاً مطرح نمىشود .

مسئله اهليت از امور وابسته به شخصيت انسان است در حالي كه صلاحيت از مقوله نيابت و نمايندگي است . مقام اداري براي انعقاد هر قرارداد بايد به اين نكته توجه كند كه آيا از نظر قانون اختيار انتخاب طرف قرارداد يا تعيين مبلغ قرارداد يا اختيار ايجاد تعهد براي دستگاه دولتي را دارد يا نه ؟ در اينجا اصل بر آزادي اراده مقام اداري نيست ؛ بلكه مقام اداري تا آن حد اختيار دارد كه قانون به وي اعطا كرده است .

4.      كتبي بودن قرارداد : كتبي بودن قراردادهاي دولتي ، از شرايط اجتناب نا پذير و از لوازم نظام اداري و بروكراسي است . اگر چه در حقوق خصوصي ، هر قراردادي ممكن است به ايجاب و قبول ، حتي با لفظ و بدون اينكه نوشته اي رد و بدل گردد ؛ منعقد گردد ؛ ولي كتبي بودن قرارداد در نظام حقوق اداري از ضروريات غير قابل انكار است . هر چند در معاملات جزئي مثل خريد اقلام مصرفي و كم ارزش ، نوشتن قرارداد به معني اخص كلمه ضروري نيست ؛ با اين حال هزينه كردن تنخواه دولتي در جهت مصارف مورد نياز ، مستلزم ارائه فاكتورهاي مربوطه است كه عملاً توافقات روزمره را به شكل كتبي منعكس خواهد كرد .

5.      اخذ تضمين مناسب : دستگاههاي اداري مكلفند به منظور حفظ منافع دولت و بيت المال و براي اطمينان از اجراي تعهدات و تأمين  پيش پرداختها ،  تضمين مناسب  از طرفهاي قراردادهاي دولتي اخذ نمايند . تكليف به اخذ تضمين و نوع تضمينات قابل قبول ، در ماده 6 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت و آئين نامه اجرايي اين ماده ذكر شده است .

6.      ذكر شرايط اجباري: هر قراردادي حاصل توافق دو اراده است . شرايط مورد نظر طرفين علي الاصول  با اراده آزاد خودشان تعيين مىگردد . ولي ذكر بعضي از شرايط در قراردادهاي دولتي ، از وظايف اشخاص حقيقي نماينده دولت مىباشد . به عنوان مثال ذكر شرط التزام طرف قرارداد به بيمه نمودن كارگران خود ، لزوم رعايت مقررات حفاظتي و ايمني از طرف پيمانكار ، پرداخت كسورات قانوني و موارد ديگر از جمله شروطي هستند كه بايد در قراردادهاي دولتي قيد گردند . امروزه بسياري از دستگاههاي دولتي استفاده از نمونه قراردادهاي از قبل نوشته شده را براي ادارات تابعه خود اجباري كرده اند . در اين نمونه قراردادها ، شرايط اجباري به طور يكسان درج شده اند .

دوم - قواعد ماهوي :

1.      قواعد ترجيحي: طبع ترجيحي قراردادهاي اداري ايجاب مىكند ، برخي احكام حقوقي ، كه در قراردادهاي خصوصي غير متعارف است ، نسبت به اين قراردادها اعمال گردد . منشأ حق ترجيحي دولت در قراردادهاي اداري ، به خاطر تأمين منافع عمومي است كه هدف قراردادهاي دولتي مىباشد . زيرا منافع خصوصي تا آنجا محترم است كه ضرري به منافع عمومي نرساند . وقتي پاي منافع عمومي در ميان باشد ، اصل برابري طرفين قرارداد كه از قواعد حقوق مدني است ، دچار استثناء مىگردد . برخي از اين حقوق ترجيحي عبارتند از :

1-1           فسخ يك جانبه به علت تخلف ( تقصير ، تأخير): در حقوق خصوصي ، مطابق مواد 237 و 238 و 239 قانون مدني ، صِرف تخلف از انجام تعهد موجب حق فسخ براي طرف مقابل نمىشود . بلكه متعهد له مىتواند از دادگاه الزام و اجبار متعهد را به انجام تعهد بخواهد . فقط در صورتي كه اجبار متعهد ممكن نباشد و تعهد نيز از جمله اموري نباشد كه توسط شخص ثالث يا خود متعهد له  انجام شود ، در اين صورت متعهد له مىتواند با رجوع به دادگاه ، قرارداد را فسخ نمايد . اما در حقوق عمومي راجع به قراردادهاي اداري ، طي كردن چنين روند طولاني لازم نيست . دولت بدون الزام به مراجعه به دادگاه مىتواند به استناد تخلف متعهد يا تقصير او يا تأخير در انجام تعهد ، قرارداد را فسخ نمايد . در اين صورت ، چنانچه طرف مقابل مدعي عهدم تخلف از مفاد قرارداد باشد ،حق دارد براي اثبات ادعاي خود به دادگاه صلاحت دار مراجعه كرده و دادخواهي نمايد .

2-1           حق تعليق قرارداد : در قراردادهاي خصوصي ، تعليق قرارداد براي مدت محدود و معين ، مشروط به حدوث شرايط فورس ماژور (مثل وقوع جنگ و زلزله و شورشها و انقلابهايي كه شديداً مانع اجراي قرارداد گردد ) مىباشد . اما حق تعليق قرارداد از طرف دولت ، محدود به شرايط فورس ماژور نيست . تعليق قرارداد ،  در شرايط خاص كه مقتضيات اداري ايجاب كند ، از حقوق ترجيحي دولت نسبت به طرف خصوصي قرارداد مىباشد .

3-1           حق افزايش يا كاهش جزئي ميزان قرارداد : حق افزايش يا كاهش جزئي ميزان قرارداد ، در بسياري از قراردادهاي خصوصي نيز ذكر مىشود . اين موضوع در شرايط عمومي پيمان و غالب نمونه قراردادهاي دولتي نيز ذكر شده  است . هر چند عدم ذكر آن مانع اعمال اين حق ترجيحي براي دولت نخواهد بود .

در مجموع ، براي اينكه طرف قرارداد نيز نسبت به تكاليف خود آشنا باشد ، بهتر آن است كه قواعد ترجيحي به عنوان شروط اجباري در همه قراردادهاي دولتي ذكر شوند .

2.      قواعد اقتداري :قواعد اقتداري در قراردادهاي دولتي ، از اعمال حاكميت دولت محسوب مىشود . هر چند منشاء چنين حقي ، همان برتري منافع عمومي نسبت به منافع خصوصي است . دولت در مواردي براي اجراي طرحهاي عمراني ، بدون رضايت مالكين اقدام به تملك املاك و اراضي واقع در طرح مىكند . چنين اختياري را ديگر نمىتوان حق ترجيحي ناميد . بلكه فقط در پرتو اقتدار حاكميت قابل توجيه است . 

1-2           فسخ به علت مقتضيات اداري : پيشتر گفتيم كه در صورت تخلف طرف قرارداد ، دولت حق فسخ قرارداد را دارد . اما فسخ قرارداد حتي بدون تخلف طرف قرارداد ، از قواعد اقتداري دولت محسوب مىشود كه به لحاظ مقتضيات اداري صورت مىگيرد . النهايه ، دولت در چنين اقدامي بايد خسارت طرف مقابل را جبران كند . فرض كنيد يكي از نيروهاي مسلح احداث مجموعه ورزشي و سواركاري را به سرمايه گذار خصوصي واگذار نموده و به موجب اين قرارداد مقرر شده است كه تا 40 سال بهره برداري از اين باشگاه با سرمايه گذار باشد . حال 10 سال از اين مدت نگذشته و سرمايه گذار نيز طبق مفاد قرارداد به تمام تعهدات خويش عمل كرده است . ولي شرايط و نيازهاي اداري به گونه اي است كه آن نيرو بايد به قرارداد خاتمه دهد و خود اداره و بهره برداري از مجموعه ورزشي را بر عهده بگيرد . در چنين اوضاع و احوالي طرف دولتي قرارداد مىتواند نسبت به فسخ و خاتمه دادن به قرارداد اقدام نمايد ولي بايد خسارت طرف مقابل را طبق نظر كارشناس پرداخت نمايد .

2-2           حق گسترش قلمرو نفوذ قرارداد به غير متعاقدين : مطابق يكي از اصول مسلم حقوق مدني ، قراردادها فقط در باره اشخاصي كه در تنظيم آن دخالت داشته اند و قائم مقام آنان معتبر است . اما در قراردادهاي دولتي ، گاهي قلمرو نفوذ آن نسبت به اشخاص ثالث نيز تسرّي داده مىشود . نمونه بارز اين موضوع ، راجع به مطالبه هزينه هاي تحصيلي دانشجوياني است كه از بورس تحصيلي استفاده كرده اند ؛ ولي به تعهدات خود عمل ننموده اند . به موجب ماده 34  قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت ،  به وزارتين بهداشت و درمان و آموزش پزشكي و علوم و تحقيقات و فن آوري اجازه داده شد ، كليه هزينه هاي پرداخت شده به دانشجو را به نرخ روز از دانشجو يا ضامن وي دريافت كنند . اين در حالي است كه وزارتخانه هاي مذكور مطابق قراردادهاي رسمي  فقط به ميزان مندرج در اسناد مذكور حق مطالبه داشتند و ضامن هاي دانشجويان نيز فقط تا ميزان معيني را ضمانت كرده بودند . ولي به موجب قانون مذكور كه به گذشته نيز بر مىگردد  ، به اين وزارتخانه ها حق داده شد ، كليه هزينه هاي پرداخت شده را به نرخ روز حتي از ضامن ، مطالبه نمايد .

3-2           حق جانشيني : حق جانشيني به اين معنا است كه در مواردي دولت ادامه اجراي پروژه موضوع يك قرارداد را خود بر عهده بگيرد و تمام هزينه هاي انجام شده را به حساب پيمانكار منظور نمايد . در اينجا قرارداد فسخ نميشود ؛ بلكه دولت انجام تعهدات طرف مقابل را خود بر عهده مىگيرد .

3.      احكام عادي : قراردادهاي دولتي ، همانند ساير قراردادهاي  خصوصي ، تابع احكام  قوانين مدني و تجارت نيز مىباشند . آنچه در مورد قواعد ترجيحي و اقتداري دولت گفته شد ، از احكام خاصه قراردادهاي دولتي به شمار مىروند . به عبارت ديگر اين قواعد جايگاهي در قراردادهاي خصوصي ندارند ، ولي قراردادهاي دولتي علاوه بر قواعد ترجيحي و اقتداري ، تابع احكام قراردادهاي خصوصي ( من جمله قواعد حقوق مدني يا تجارت ) نيز ميباشند .